关于我国虚假广告代言立法完善的思考
作者
【摘要】虚假广告代言的法律责任是我国广告立法的薄弱环节，本文主要从法律主体资格的补充、法律责任体系的完善、违法成本的合理设置以及有关补救措施的处置等几个方面，论述了本文关于我国虚假广告代言法律规制的完善建议，以期针对我国虚假广告代言的立法活动作一些有益的探讨。
【关键词】虚假广告 代言 立法完善
虚假广告代言，指代言人利用自己的社会美誉度或知名度，违背诚实信用原则，为缺陷商品进行虚假广告宣传,不负责任地对并不了解或者从未用过的商品大加褒奖,从而误导消费者。从《食品安全法》颁布之日起，代言人对于广告代言就不敢贸然接受，究其原因，多是出于对虚假广告代言连带责任的“敬畏”。对于此种现象，部分学者强烈呼吁对“连带责任”进行细化，否则对于虚假广告代言问题的规制会由缺乏监管的无序混乱的极端走向规制过严、条款过粗而萧条殆尽的另一个极端。
一、明确代言人的法律主体地位
我国现行《广告法》从颁布之日起至今已有15年的悠久历史了，在《广告法》当时的立法背景下，以个人代言方式进行广告宣传并不普遍，故而没有纳入广告法的调整范围，在以《广告法》为核心的法律法规调整的法律主体仅仅包括广告主、广告经营者和广告发布者，而将广告代言人的代言行为置于了法律调控的真空状态。但随着虚假广告代言的日益泛滥，危害结果的日益加重，个人代言广告的法律规制问题逐渐引起了各方的注意。
建议通过对《广告法》的相关条文进行修改，明确广告代言人的法律主体地位，并规定其在享受代言广告带来的各项不菲收益的同时，需要基于注意审查的基本要求履行与之对应的义务。以从根本上改变消费者在因虚假广告侵权而向代言人寻求权利救济时“无人可告”的尴尬局面。同时，明确规定享有特定身份或负有特殊身份象征的社会团体或者其他组织、个人不得参与广告代言。
二、完善虚假广告代言法律责任体系
我国《食品安全法》中论及虚假广告的法律责任时，相应的行政责任、刑事责任等，均规定援引相关的法律法规进行规制。而在行政法规、刑法中调整的广告代言活动的主体仍然仅限于广告主、广告经营者和广告发布者。因而，有必要系统的完善虚假广告代言的法律责任体系。参照虚假广告的法律责任，将虚假广告代言的法律责任设置为民事责任、行政责任和刑事责任三个层级。按照代言行为的具体情形和代言人的主观情节进行分门别类的区别对待。
对于情节较轻，危害不大或尚未造成损害结果的代言行为，仅需承担民事责任。行政处罚形式可以包括：罚款、没收违法代言所得、附期限的禁止广告代言活动等；对于严重扰乱市场秩序，造成损害后果的代言行为，应追究行政责任，并依共同侵权理论，承担连带责任。对于情节严重，危害重大，构成犯罪的行为，则严厉的追究刑事责任，并允许在情况复杂，情节严重的代言行为中实行并罚。
三、合理分配违法责任
现有的法律法规整体对虚假广告代言的“违法成本”门槛设置较低，从制度上纵容了虚假广告代言行为的泛滥，可以借《广告法》的修改为契机，设置一套综合、科学的责任分配规则。
（1）合理设置广告代言的责任期限。建议在《广告法》的修改中，通过科学的计量，结合实践经验，对不同类别的产品，以代言合同年限为参照系合理的设定一个“脱责期”。在此责任期限内，代言人需要对其代言的产品承担严格责任，而在“脱责期”之外，则以代言人确有过错为前提，来承担法律责任。与此同时，广告主应当根据“脱责期”的长短向代言人支付相应的风险金。
即代言人在同广告主签订代言合同时，需要涉及两个时间期限，一个是广告代言合同的有效期，另一个则是根据相关计算公式、在双方协商一致的情形下设定的一个“脱责期”。
（2）细化广告主体内部的责任分配。如将广告代言的法律主体由“三主体”增加至“四主体”，则需要重新通盘考虑各个主体之间的责任分配。虽然其对外都一致向消费者承担连带责任，但其内部也应该明确责任分配的标准。具体可包括如下内容：
1）责任主体的划分标准。明确是按照各个不同主体之间，还是各个不同类别的主体之间来分担责任？在多个代言人同时或先后为同一品牌、同一产品进行代言的时候责任又如何划分？2）明确规定内部协议中霸王条款无效。禁止广告主体之间签订“完全免责”、“由此产生的法律问题，由XX全部承担”之类的霸王条款，并明确规定此类条款一律无效，但不影响该协议其他合法条款的效力。3）确定责任梯度。广告主、广告经营者、发布者和代言人之间在具体的广告代言活动中，各自的主观过错程度是不一样的，因而有必要为其内部责任划定一个责任梯度，广告主是虚假广告的最详实的知情人，因而对虚假广告肩负的过错最大，承担主要责任；广告经营者、发布者按其过错大小承担相应的责任；广告代言人对虚假广告的传播有重大影响，其责任居于广告主和广告经营者、发布者之间。
（3）引入惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿，是指由法庭所做出赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，它具有补偿受害人损失并且惩罚和遏制不法行为的作用。在对虚假广告代言行为进行规制中，借鉴《侵权责任法》第47条的相关内容，明确规定代言人在参与代言活动中时，若明知代言产品存在缺陷或广告内容包含虚假信息，仍然进行代言，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
此制度旨在对广告代言人主观具备故意要素的虚假广告代言行为产生威慑作用。而赔偿的具体数额，本文赞同与代言费、广告制作费、实际发生损害的价值等量化浮动标准挂钩，从而在制度上为虚假广告代言的违法成本设置必要的惩罚梯度，加大对恶意虚假广告的惩罚力度，更加有效地净化广告代言市场。
三、鼓励代言人采取纠错补救措施
在代言人参与广告制作的过程中，代言人依照相关规定极尽了审查注意义务，主观上无过错，因为专业技术、能力及条件等主客观原因，没能及时辨别出广告内容的虚假性，而在广告发布之后得以暴露，代言人本着避免危害结果进一步扩大的初衷，主动终止代言合同，并积极采取补救措施的，可以酌情減轻代言人在与其他承担连带责任的广告主体分担法律责任时的责任份额。但代言人需要举证证明自己在广告的前期审查和制作过程中的“无条件、无能力、无过错”。
参考文献
[1]王新红.《经济法的时代精神》[M].华龄出版社，2006年版.
作者简介：卢洋希（1988-），女，重庆垫江人，四川大学法学院，研究方向：法学。
作者 卢洋希