我国建立污点证人制度的初步设想
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【摘要】污点证人主要适用于隐蔽性高、有组织犯罪等严重危害国家安全的案件。在我国，虽然法律没有赋予其合法性，但在司法实践中污点证人制度其实已被广泛运用。我国具有建立污点证人制度的理论基础，在明确其证人性及不能强迫自证其罪的权利的前提下，才能从适用范围、适用对象、适用条件、程序启动和对其保护等方面进行制度建构的探讨。
【关键词】污点证人 理论基础 建构
在我国于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》中，污点证人是指参与犯罪活動的人，为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人指证其他犯罪人犯罪事实的人。在我国，污点证人制度虽然在立法上未被正式确立，然而在实践中该项制度却早已有之，然而在理论界，污点证人制度却未曾被予以专门性、系统性地研究。
一、我国建立污点证人制度的理论基础
1.实体法基础。我国的坦白、立功制度为污点证人制度的建立奠定了实体法基础，如《刑法》第68 条第1 款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索的，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚。”《刑法》第390 条第2 款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。这意味着污点证人制度在我国的实施是有其可行性的。
2.程序法基础。《刑事诉讼法》第142条第二款规定的酌定不起诉的处理方式表明检察机关在一定范围内事拥有起诉与否的决定权的。这种酌定不起诉的方式为污点证人制度特别是实行罪行豁免式的污点证人制度提供了程序上实施的可能性。
3.国际法基础。我国政府于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》，该《公约》第37条规定，“各缔约国均应当采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息，并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助”。“对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定”。该公约清晰地表明了污点证人制度在成员国的建立是应当予以支持和鼓励的。
二、污点证人制度在我国建构的设想
首先，必须对污点证人的身份进行明确。特定的犯罪嫌疑人在有关机关签发了作证豁免令之后即由犯罪嫌疑人转化为了控方证人，因此不应再将其定位为犯罪嫌疑人，而应该是证人。其次，需赋予污点证人不自证其罪的权利。我国虽不承认被告人享有沉默权，但，我国参与签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款明确规定，公民有权不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。在明确了以上两点后，我们才可进一步探讨污点证人的构建问题。
1.适用范围。污点证人制度适用的同时意味着国家放弃了部分刑罚权，因此在适用该项制度时应秉着有限适用和严格审批的原则予以适用。目前可以在《联合国反腐败公约》的框架下，将适用范围限于有组织犯罪、隐蔽性的犯罪。
2.适用对象。污点证人制度的目的是查清犯罪事实，打击重要犯罪，若是将主犯作为适用对象则污点证人制度也无其存在的必要性，社会亦会陷入一片混乱当中。因此，宜将该项制度适用于在犯罪中起次要作用的犯罪参与人。同时，随着司法状况的不断改善还可借鉴香港的《有组织犯罪法》中的区别对待原则，将一般污点证人与卧底证人这两类不同的污点证人予以区别处罚。
3.豁免模式的选择。若有罪之人不仅没有受到任何的惩罚而且是检察机关主动放弃对他的指控，就目前我国的法治状况来说，难免会让人们对法律失去信任，司法部门的公信力也将受到挑战。因此笔者认为一般情况下还是不宜采用罪行豁免的。至于说若采用证据使用豁免会影响证言的质量问题，正如何家弘先生在其著述中所说的：我们觉得毋庸讳言，因为对证人作伪证还可以通过交叉询问来追究伪证罪等其他途径来控制。综上，笔者认为应该以证据使用豁免为主，罪行使用豁免为辅。
4.程序的启动。关于污点证人作证豁免制度的启动程序理论界主要存在着两种不同的观点。一种认为应将该项制度纳入我国现行的酌定不起诉的范围当中；一种认为应在保持现行不起诉制度不变的情况下建立人民法院控制下的作证豁免制度，法院拥有最终的批准权。
第二种观点有其明显的优势所在，但是，在我国既定的司法状况之下，要法院去批准检察机关申请签发的豁免令不太具有可操作性，因为检察机关是我国法律的监督机关，对法院处理的案件享有抗诉的权力。笔者认为在适用罪行豁免时可采用向上报批的程序，即由上一级检察院批准下一级检察院报批的豁免申请。我国检察系统实行的是上级领导下级的体制，向上报批的程序符合检察系统的运作机制。
5.对污点证人的保护。污点证人处在弱势的地位，容易受到检控机关的侵害，检控机关的代表的是国家强制力。因此对污点证人的保护需要一种发达、公正的审判程序，审判机关要有能力对审前的侦查与控诉行为进行有效的控制。同时建立完善的法律援助制度也是污点证人制度的应有之意。污点证人具有易遭受打击报复的特征，因此对其人身安全的保护应在对一般证人保护之基础上更进一步，而我国的证人制度可以说是相当不完善的。但是“没有一种法律制度有正当的理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值” 。对污点证人的人身安全的保护可采用身份保密措施（以代号为之，不得记载证人之年纪、住居所、身份证统一编号或护照号码及其他足以识别其身份之资料）、特殊作证方式（借助高科技，通过网络视频作证）、对打击报复污点证人的人员进行追究等方式。
参考文献
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作者简介：余晋（1988-），女，四川成都人，四川大学法学院，研究方向：法学。
作者 余晋