浅析对跨国公司商业贿赂行为的经济法规制与完善
【摘要】商业贿赂行为，严重破坏了市场经济秩序，尤其外资医药企业为抢占中国市场接连被曝光斥巨资向医护工作人员行贿，不仅损害公平交易的市场竞争秩序，高昂的贿金也最终加重消费者的负担。在全国反腐大势下，工商行政管理总局等相关部门接连推进公立医疗机构反腐倡廉建设和行业作风建设，究其作用梳理我国和美国海外反腐败法对跨国医药企业商业贿赂行为的现行法律规制，通过案例分析，提出完善我国对跨国企业商业贿赂行为规制的建议。
【关键词】商业贿赂 跨国药企 反不正当竞争法 美国海外反腐败法
据安邦集团的一份研究报告指出，中国在 10 年内至少调查了 50 万件腐败案，其中 60% 与国际贸易和外商有关。[1]从强生、辉瑞、巴奥米特等大型制药企业到最近的赛诺菲、葛兰素史克事件，外资药企行贿事件频频被曝光，在中国大陆向包括政府官员在内的医疗卫生人员行贿，以抢夺向更多消费者兜售其旗下的高价药物的可能性。对比过往对这些案件的处理，我国是通过工商对涉事外企进行调查，最终往往以行政处罚和免职涉事负责人剧终，而在美国有一部法律《美国海外反腐败法》（Foreign Corrupt Practice Act，以下简称 FCPA），由美国证监会（SEC）和美国司法部（DOJ）主管，其空间效力可以追溯到远在中国大陆的美国子公司对大陆政府工作人员的行贿行为，相比千万美元乃至上亿的罚款，中国大陆法律对于境内的外资企业行贿公立医疗机构医护人员的处罚实为冰山一角。然而，最新的葛兰素史克事件经调查，公安机关对其 4 名高管已采取刑事强制措施。据悉自 07 年开始涉案金额高达 30 亿人民币。葛兰素史克贿赂门浮出水面，随着事件背后迷雾逐层拨开，为这笔黑金买单的最终还是消费者。
一、商业贿赂的基本理论
（一）我国针对医药购销领域商业贿赂行为的法律、规章和政策
对于商业贿赂行为构成犯罪的，据《刑法》和《两高印发的关于办理商事贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》涉及八个罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。
未构成犯罪的商业贿赂行为，适用的法律法规主要是 1993 年的《反不正当竞争法》第八条和第二十二条分别规定了商业贿赂行为这一不正当竞争行为和相应的行政法律责任，如一万至二十万元罚款；随后 1996 年国家工商行政管理局在此第八条的基础上颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（后称《暂行规定》）；针对医疗购销领域，《药品管理法》第十九条规定，药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的，由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。近几年，卫生和计划生育委员会先后发布《关于卫生系统领导干部防止利益冲突的若干规定》和《医疗机构从业人员行为规范》，国家食品药品监管局就《药品安全「黑名单」管理规定（试行）》将设计医药企业黑名单进行公示。如上的规章和规定法律效力层级较低，散见于不同部门的规章制度中，在适用上工商行政部门是商业贿赂的主管部门，在实践中较多的会应用工商行政部门的批复，而行政处罚的额度是一万至二十万元间，力度较低。
另外，《中国共产党纪律处分条例》第八十五至九十三条对党务和国家工作人员在经济往来中违纪违法行为也做了规定。[2]
（二）商业贿赂的概念
《反不正当竞争法》中并没有给商业贿赂下定义，而是通过经营者不得账外暗中给予对方单位或个人回扣这一禁止性规定，将经营者以不正当的利益引诱交易明确为不正当竞争的商业贿赂行为。在《暂行规定》中第二条就对商业贿赂进行了定义：「指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。」并对回扣、折扣、佣金、帐外暗中、明示入账以及商业行贿方和商业受贿方的行政责任做出了规定。其中财物包括现金和实物，具体方式有经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费佣金等名义，或者以报销各种费用等名义；其他手段，是指如提供国内外各种名义的旅行、考察等给付财务以外的其他利益手段。本条罗列出了常见的不正当竞争手段，在实践中即可总结为以不正当的手段引诱交易，损害市场上同业竞争者的利益，扰乱公平的市场竞争秩序。
（三）跨国公司领域 FCPA 对商业贿赂界定
1977 年美国国会颁布 FCPA，该法案主要针对 20 世纪 70 年代早期被披露的、美国商业机构普遍存在的贿赂外国官员的事件制定的，历经两次修订和扩展，主要宗旨就是彻底禁止境外贿赂。
FCPA 的反贿赂条款规定，凡在美国上市的外资公司，只要是为取得、维持业务或以获取任何不当利益为目的，而向任何「外国官员」行贿的行为，都是违法的。具体而言，FCPA 对于「外国官员」的定义非常广泛，包括外国政府或任何部门、机构或其职能机构、或公共国际组织的官员或雇员，或者具有此类政府、机构、部门或职能机构或公共国际组织的官方身份以代表其行为的任何人。任何个人或企业向上述「政府官员」直接或间接通过中介者提出、承诺、或授权向这些人支付任何有价物品。FCPA 的反贿赂规定不仅影响到「发行人」和「国内企业」，而且影响到他们的雇员、高级职员、董事、股东和代理人[3]。
一般情况下，美国公司的境外子公司的商事活动不受 FCPA 的约束，但是如果美国母公司与其子公司的关系足够密切，如美国母公司授权、指导或直接参与其子公司的活动，那么依照 FCPA 的规定，美国母公司可能要为其境外子公司的行为承担责任。
二、葛兰素史克（中国）商业贿赂事件分析
（一）葛兰素史克事件
2013 年 6 月 13 日，匿名人举报葛兰素史克于 2004 年至 2010 年间在华销售人员贿赂医生；7 月 11 日公安部发布通报，葛兰素史克部分高管涉嫌严重经济犯罪，被湖南、长沙、上海和河南郑州等地公安机关依法立案侦查；7 月 15 日，葛兰素史克 4 名高管被采取刑事强制措施，葛兰素史克公司声明深表歉意，称支持中国政府根除腐败的决心，将全力配合相关部门对最新披露的情况的调查。[1]通过侦查逐渐揭开了葛兰素史克的行贿门背后的面纱，葛兰素史克自 2007 年起，四名涉案高管从英国总部获得资金，与中介机构即旅行社合作虚增套取资金汇入旅行社账户，旅行社老板将部分套取资金返还给 4 名高管侵吞，并将剩余资金留在旅行社账户用于行贿，行贿的对象是政府官员和医护工作人员。葛兰素史克公司总部在英国，并在美国上市，分支机构遍布世界 100 多个国家，每年的公关费用上千万，在中国自 2007 年起共花费 3 亿元维护关系网络，在华业绩 4 年里翻 3 倍，至案发数百家医院卷入受贿案。
（二）中国法律惩处依据
葛兰素史克公司因其行贿行为将可能面临单位行贿罪或者行贿罪的指控，其 4 名高管将面临职务侵占罪的指控。依商业贿赂的惩处原则，受贿方也应受到刑事责任的追究，因此依受贿方的身份不同，面临非国家工作人员受贿罪和受贿罪的指控。除了刑事责任外，工商部门或将对其处以一万至二十万元的行政处罚。
（三）FCPA 如何惩处
葛兰素史克公司成立于 2000 年，2004 年在意大利英国葛兰素史克公司向意大利 4700 多名医生和药剂师行贿，为新上市药品或特效药开具处方；2006～2007 年在新西兰该公司因虚假广告和违反公平竞争法被罚；2012 年在美国，美司法部对该公司进行多项指控：违规营销处方药物、向医生支付回扣和骗取医疗补助金等，共被罚款 30 亿美元[4]。回顾以往的 FCPA 对于医疗企业行贿医护工作人员的案例，如辉瑞在保加利亚、克罗地亚、俄罗斯行贿内科医师、药理学家和政府高官，期间通过辉瑞员工和旅行社共计行贿金额 200 万美元。辉瑞名义上通过支付教育和慈善款项、差旅费，研讨会、产品发布会和学术会议讲课费，礼品和专业服务等非咨询方式巧妙掩盖了行贿费用的会计账面用处，最终辉瑞向美国司法部支付 1500 万美元的罚金。[5]因为葛兰素史克在美国上市，一旦美国证监会和美国司法部认定葛兰素史克在华商业贿赂行为违反 FCPA，葛兰素史克将面临巨额的罚款。另外，葛兰素史克是英国公司，英国的反腐败法案对于葛兰素史克在华行贿事件也有管辖权，这又是另一笔绝罚款。
三、对跨国公司商业贿赂行为规制的完善
中国对于商业贿赂的查处力度在加强，过去因在华行贿受到中国工商行政处罚 20 万另一边在美国受到千万美元巨额罚款的责任不对等局面开始改善。上述彻查的葛兰素史克事件因涉案金额特别巨大、社会关注度很高，在同类案件中首次得到公安部的表态立案，至少公司高管将会承担刑事责任，公司需要交纳刑事罚金。
对于商业贿赂的严厉打击才刚刚揭开序幕，回顾中国打击商业贿赂法律法规，还有诸多可以完善的地方：
（一）完善规制商业贿赂的立法规定，提供法律援引
目前中国对于商业贿赂的行政责任追究依据是《反不正当竞争法》和《暂行规定》，在实践中出现了更多更新的商业贿赂方式，未能被列举在上述法律法规中；在立法层面上发挥较大作用的是工商行政部门以往处理商业贿赂案件的批复，法律效率层级较低。以医疗卫生企业为例，受到工商、卫生、药监局、物价局等多个直属监管部门的联合监管，关于商业贿赂的规定散见于各部门的规章制度，体系庞杂且因效力低而稳定性差。因此应当完善规制商业贿赂的法律规定，并不一定立即就制定一部专门的反商业贿赂法，可以以现有的《反不正当竞争法》和《暂行规定》为基础，结合国际反腐败公约的相关规定，在《反不正当竞争法》的层级上制定立法解释，明确商业贿赂的认定依据和认定标准，当出现新型的商业贿赂行为时仍可依据该立法解释进行分析。
（二）完善会计制度和认定会计责任相关规定
商业贿赂行为之所以难以发现，是因为其隐秘性，通过帐外暗中的方式进行。而现代会计制度，正是为了总结记录企业财务经营状况和资金流向的科学，完善的会计制度和会计责任在认定商业贿赂案件中发挥着不可替代的作用。但是与美国的 FCPA 相比，我国的反商业贿赂法律体系缺乏严格会计制度方面的有力支持。在《会计法》、《具体会计准则》和《企业会计制度》等相关法律法规中并没有提到有关商业贿赂的会计责任问题。FCPA 在反海外腐败条款外，另一大规制就是对于企业的会计记录，如上市公司的会计义务包括：1.设立并保存账簿、记录和账目，这些账簿记录和账目必须以合理的细节准确公正的反映发行人的交易及其资产的处置；2.建立内部会计控制制度，以此合理的确保交易都得到适当授权；3.准确记录公司账簿上的所有项目。[6]
（三）健全舆论监督机制、完善举报人制度
葛兰素史克事件的曝光就是源于匿名举报，得到公众的关注并在全国打击贪腐的背景下受到彻查。拥有健全的舆论监督机制，各种形式的商业贿赂行为才能现形于众，从而使得实施商业贿赂的单位和个人以及接受商业贿赂的机构能够受到法律的制裁和道德的谴责。我国目前建立健全的举报人制度关键是为知情人士举报建立一条完善而保密的渠道，并做好举报后的保护和奖励工作。有完善的制度保障作为后盾才能激励知情人士举报商业贿赂行为，协助执法机关查处商业贿赂行为，保障公平的市场秩序。
四、美国反海外腐败法的启示
FCPA 是属人兼属地管辖，建立了反海外贿赂条款和会计账簿制度，刑事责任与民事责任并济，惩处严厉、保障了跨国公司通过正当竞争维护商贸霸主地位。
发达国家比如美国、英国和日本经历了资本积累，生产工业化，公司制度的崛起将资本的所有权和经营权分离，直至出现了垄断资本主义经历了上百年的历史。他们的反商业贿赂法是在反垄断法的基础上建立起来的，而且根据经济发展的变化不断做出修正。虽然英美法系和大陆法系在法律传统和国情等方面存在巨大差异，但在处理商业贿赂行为上是可以共享经验取长补短的。在立法目的上，应当维护公平的竞争秩序，保护经营者和消费者的合法权益。商业贿赂行为的管辖机关应当是专门的执法机关，处罚力度上也应当严厉，分别设定民事责任、行政责任和刑事责任。各国在地区管辖的前提下，应当努力合作打击跨国的商业贿赂。国外的商业贿赂立法对我国的启示主要包括以下几点：
（一）扩大商业立法覆盖范围
以美国 FCPA 为例，其适用的主体包括在美国境内的外国公司及其雇员、股东或受外国公司聘用的第三方中介机构；美国境外的在美国注册或上市的公司及其雇员、股东和第三方中介机构。上文中的行贿对象「政府官员」在 FCPA 中极为广泛，远大于在中国的国家机关工作人员概念。FCPA 明确通过发送邮件或利用第三方中介以提议、承诺进行意思表示明确意图或者行为均认定为商业贿赂行为，远大于中国的账外暗中之动态行为。因此，我国应当改变当下立法分散、覆盖面狭窄、缺乏可操作性和适用性、重事后惩治，轻事前预防的现状，借鉴国外的经验，扩大针对商业贿赂行为的立法工作覆盖面，制定可操作性强的法律规定，加强以预防为主的反商业贿赂立法体系建设。
（二）加大查处和惩罚的力度，明确责任归属
FCPA 对于商业贿赂行为的查处力度很严格，对于涉事的个人最高罚款是 10 万美金和最高 5 年的监禁；对于涉事公司本身，最高达到 200 万美元的罚金。近年来亦频有突破 200 万美金罚款的案例出现，足见惩罚力度的严格。FCPA 的运作是由美国司法部和美国证监会合作进行调查。加拿大对于涉嫌商业贿赂者，是依情节轻重可判处 5 至 14 年监禁。日本对于索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处最多达 7 年的监禁。[7]反观我国的处罚力度，在刑事责任上通过刑修六的补充与国际接轨，但在行政处罚层面上对于违法企业构不成违法成本上的冲击，也未设定民事责任。我国现行的法律法规规定行政处罚罚款的额度为 1 万以上 20 万以下，对于上千万的医药销售额来说，行政罚款根本起不到威慑的作用。因此我国应当借鉴西方国家，加大处罚和惩处的力度，完善法律责任形式，加大违法犯罪的成本。
另外，单位商业贿赂中的个人和总公司或母公司对于下属单位的商业贿赂应当承担何种责任划分并不明确，极易造成涉事个人和上级公司的监管责任都落空。一旦案发追究却都要受到处罚，事前未明确分工，事后共同处罚不利于公司长远的管理运作。
（三）尽快制定自己的反商业贿赂法，保障可操作性
我国亟待制定一部专门的《反商业贿赂法》，以整合、统领我国现有的反商业贿赂体系。该法律应当综合明确相应的刑事、民事、行政责任。增加商业贿赂行政责任的种类；明确商业贿赂中行贿方作为个人和总公司或母公司对下属单位商业贿赂承担责任应当加以确认[8]；另外在中国没有设置对商业贿赂的民事责任，我国立法也应当考虑建立起有关机关证据协助机制；此外，应当建立举报人保护制度，规定企业不得以任何借口解雇举报人，在举报人未同意的情况下，不得改变其工作。
在制定我国反海外腐败法的同时，也应当建立反商业贿赂国际间的合作，我国应当积极的与 WTO 成员国签订一些对等的、公平的、统一的、透明的协议或协定，直接加入或参与一些国际性反腐败组织，以寻求国际上的支持和帮助，有效惩治跨国腐败分子。秉承相互尊重主权、平等互利、承认和尊重各国不同的国情及由此产生的反腐败斗争的特殊性进行反商业贿赂跨国合作。
参考文献
[1]刘万里.葛兰素史克在华涉嫌经济犯罪专题.
[EB/OL].http：//finance.sina.com.cn/focus/glskbtc/，2013-07-11.
[2]魏青松.反商业贿赂法及典型案例评析[M].北京：法律出版社，2011.4.
[3]刘霄仑、赵金萍.美国反海外贿赂行为法[M].北京：中国财政经济出版社，2006.7.
[4]Office of Public Affairs，Department of Justice. GlaxoSmithKline to Plead Guilty and Pay $3 Billion to Resolve Fraud Allegations and Failure to Report Safety Data[EB/OL]. http：//www.stopfraud.gov/iso/opa/stopfraud/2012/12-civ -842.html，2012-06-02.
[5]Office of Public Affairs，Department of Justice. Pfizer H.C.P. Corp. Agrees to Pay $15 Million Penalty to Resolve Foreign Bribery Investigation [EB/OL].http：//www.justice.gov/opa/pr/2012/ August/12-crm-980.html，2012-08-07.
[6]刘霄仑，赵金萍.美国反海外贿赂行为法[M].北京：中国财政经济出版社，2011.12.
[7]王清.反商业贿赂立法的国际经验及其启示[J].武警学院学报，2010（9）：45.
[8]王建敏.比较法视野下商业贿赂治理立法研究[J].法学论坛，2010（6）：128.
作者简介：李田卉子（1989-），女，安徽阜阳人，华东政法大学 2011 级经济法学专业硕士研究生，研究方向：金融法。
作者 李田卉子