债之相对性是否应突破
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【摘要】债权乃相对权，债之相对性原则亦是债法中的基石，债法中的各项制度皆由此展开，同时亦是债权区别于物权等绝对权的一个重要特征。然而随着各种债之绝对性理论的相继出现，使这一基本原则受到了威胁。那么这些看似突破的现象究其本质到底是否与相对性原则相违背？本文欲从现象出发，来探究相对性与绝对性的本质，进而对上述问题予以回应。
【关键词】债的相对性 债的绝对性 相对性的突破
一、债的相对性之历史沿革
所谓债权，乃债权人基于债之关系，得向债务人请求给付。债务人的义务与债权人的权利，乃同一给付关系的两面。此种特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，学说上称为债权（或债之关系）的相对性，与物权所具得对抗一般不特定人的绝对性不同。[1]就我国法律而言，《民法通则》第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”就英美法系而言，亦存在债的相对性理论。由于英美法系并无债的概念，因此债的相对性即是合同的相对性。即合同中双方约定的权利与义务仅能由当事人来行使和履行，仅对当事人产生拘束之效力，第三人并无申请强制执行合同之权利。细言之，仅合同双方得就合同起诉和被诉。若合同外之第三人就合同之给付提起诉讼，法院应不予受理；当事人得创设为第三人设定权利的合同，但该第三人并无单独请求债务人履行给付之权利。盖根据英美法系的“约因”理论，第三人与债务人之间无对价关系之存在；另需注意的是，合同中的免责条款仅免除合同当事人的责任，非合同当事人不能缓引免责条款对债权人的请求提出抗辩。由此可知，无论是大陆法系还是英美法系无不将债的相对性奉为一项基本原则。
所谓原则者，乃相对于例外而言。债之相对性原则曾对保护契约当事人及第三人利益甚有助益。然而纵观现代各国法律，合同相对性规则都在一定程度上有所突破，亦可称为债的绝对性。下面笔者将对债的绝对性的表现进行梳理和介绍。
二、债的绝对性之态样
（一）买卖不破租赁
《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外。”这两条的规定就是所谓的买卖不破租赁，质言之，在租赁关系存续过程中，租赁物被让与或设定物权的，租赁人对取得租赁物所有权或者他物权的人，可主张其承租权，此时受让人或者他物权人都负有维持原有租赁的义务，而无需另订契约。依债的关系相对性之理论和物權优先性原则。承租人与出租人之间的租赁关系只应在双方当事人之间产生拘束力。承租人不得要求第三方为契约上的给付，买受人基于买卖关系而取得对租赁物的所有权，拥有所有权，自然得对标的物进行使用收益，买卖本不应该破租赁，则第229条明定“买卖不破租赁”，使租赁权具有特殊性，其立法目的何在？笔者认为，该项制度设计之目的在于保护处于弱势地位的承租人。诚如王泽鉴先生所言：“居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。”[2]
（二）预告登记
《物权法》仅在第20条对预告登记进行规定。预告登记（vormerkung）是由德国中世纪民法所创立的一种制度，它是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。此种登记在性质上属于预备登记，及它是在本登记之前进行的一项登记，该登记并不具有终局的，确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经实现存在的不动产物权。[3]
预告登记的效力如何？此乃该项制度的核心问题。立法政策上有若干种得以选择的模式：如禁止其后的登记、或者禁止登记名义人再处分。关于后者就有两种情形，一种为相对无效，即所有人在预告登记未涂消前，可以对不动产进行处分，但该处分对预告登记权利人无效。其代表有台湾“土地法”第79条。另一种为绝对无效，即在涂消前，不动产所有人所为之处分，全部无效。即便事后预告登记权利人放弃预告登记之权利，原为之处分行为仍不得因此而复苏，当事人可以重新为处分行为以达交易之目的，我国《物权法》即是其例。由此可看出相对无效足以保护预告人之权利，亦不会过分妨碍交易自由，目的与手段适切，符合比例原则，似乎更为可采。同时，又与预告登记制度的立法本质相契合，盖预告登记仅在保护所登记的请求权，而非对处分权的限制。但此为立法论上的问题，本文不作探讨。
（三）第三人侵害债权
据上文所言，传统民法理论坚持债之相对性原则，认为债权乃是一种相对权，仅能约束合同中的特定当事人，与第三人并无直接关系，亦无约束力，第三人不应该承担侵权损害赔偿责任。这也是否定不法侵害债权者的观点。有其合理性，毕竟债权既为相对权，存在于当事人之间，债权人对于给付标的物或债务人的给付行为并无支配力；更重要的是，债权不具所谓典型的社会公开性，第三人无从知晓，若加害人因此动辄得咎，则不合社会生活上损害合理分配之原则。此种理论含有一项基本的价值观念，即保护第三人的活动自由，不致因故意或过失侵害债务人或给付标的，便须对债权人负责。依此理论，因第三人的原因致债务不能履行或迟延的履行时，债权人仅得向债务人主张债务违反的责任，或者请求其让与对第三人的损害赔偿请求权。[4]然而若一概而论，未免对债权人有失公允。1853年英国著名案例lumley v.Gye确定了第三人侵害债权制度的先例。三位法官认为：履行合同义务的承诺乃系一种无形财产，应与有形财产等同视之，赋予同等的保护，引诱他人违约恰是对这种无形财产的侵害，受害人应该得到赔偿，作为该项责任基础的是对合同关系的故意干扰。嗣后，该项理论逐渐被各国所接受并完善：法国的1908年Rauduitz v Doeuillet案、德国的“马吃毒饲料一案”[5]
因此，债权之行使，虽然一般应对特定债权人为之，但第三人如教唆债务人，合谋使债之全部或一部，陷于不能履行时，则债权人因此所受之损害，得依债权行为之法则，向该第三人请求赔偿。[6]值得注意的是，虽然在特定情形下可以构成第三人侵犯债权，但不得忽视债权的相对性，与一般绝对权的保护仍然有异。通常而言，仅当加害人以故意违背善良风俗的方式侵害债权时方可，重大过失等，尚不足以构成第三人侵害债权。
（四）附保护第三人利益之合同
附保护第三人利益之合同并非一个固有的合同类型，而是基于诚实信用原则，使债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人也应负照顾、保护等义务。此项义务之违反，亦应依合同法的原则对第三人所受之损害予以赔偿。原则上，任何债权合同都可以作为附保护第三人利益之合同。何为特殊关系？学界通说认为基于租赁雇佣、劳工、亲属等具有人格法上特殊关系，债权人对其负有保护、照顾义务的人。该制度乃来源于德国司法实践，为避免雇主根据《德国民法典》第831条通过证明自己对雇员的选任监督已尽相当的注意义务而免责。然而，根据德民第278条，受害人若主张契约法上的损害赔偿，则雇主不得免责。正是基于如此考量，法院遂确认案中契约乃为第三人利益契约，受害人可据此第三人利益合同可以对加害人主张损害赔偿。但拉伦茨认为此制度应与传统的为第三人利益契约加以区分，并特将其命名“附保护第三人作用之契约”。英美法系亦殊途同归，如美国统一商法典（2～318）即以债务人对合同关系第三人的担保责任来解决与债权人有特定关系的第三人因债务人的履行行为受到损害的赔偿责任问题。
三、分析与检讨
如上所述，出现买卖不破租赁、第三人侵害债权等体现债之绝对性的制度。那么是否说债的相对性原则发生了动摇？法律之沉默，不是问题之结束，而是问题之提出，也是法律思维及创造活动之开始。欲探究事物之性质，必须先对其本质进行检讨和分析。
（一）买卖不破租赁：债权债务之概括转移
有的学者在解释“买卖不破租赁”的现象的时候，将租赁权界定为物权。该学说的主要观点为：“租赁权其实属于一种用益物权，租赁权完全符合用益物权的特征，从租赁权的权能看，承租人可以占有、使用租赁物，而且在租赁期内能排除出租人对租赁物的干预，这恰恰是用益物权的最基本的特征。租赁权已包含了物权的一切要素，如物权的支配性、排他性等等。现代社会的租赁权具有对抗第三人的效力，具体地说，租赁权能够约束受让租赁物的新所有人，实际上不过是对租赁权固有内容的发掘和强化，并非赋予租赁权以新的内容。租赁权就是物权。”[7]此观点诚难赞同，因为，众所周知物权的一个重要特点即是物权法定，而租赁权明显是当事人约定之结果，并不能因为租赁权表现为对物的使用收益，就认为其是为物权，因为一项权利之所以为物权，不在于其表面上是否符合物权的特征或者定义，毋宁是法律是否欲赋予该权利以物权之效力。
笔者认为，买卖不破租赁的性质当属法定债权债务的概括转移，这亦是现今学界的通说。此种法定的概括转移并非此处独有，企业合并、继承等制度中对于债权债务的处理方式皆同于此。此等概括转移通常需经过债权人与债务人双方同意，然而法律基于特殊的立法目的（如保护经济上处于弱势的承租人）考量，使其毋须经过双方同意而概括转移亦无可厚非。相应的，为弥补法律推定承租人同意债务之负担所造成的可能危害到承租人的后果，德国法也设定了出租人对买受人的担保责任，即在买受人不履行出租人原有的义务时，出租人要承担相应的后果。承租人的利益得到进一步的保障，并以此弥补权利义务概括让与中合意的欠缺。[8]由此可知，既然是债权债务的概括转移，由房屋买受人继受了租赁合同，则买卖不破租赁并没有突破债之相对性，乃属自明之理。
（二）预告登记：以限制处分权的方式保全债权
如前文所述，预告登记后，权利人所为的处分行为无效。由此观之，似乎预告登记的债权被赋予了物权的效力。但笔者认为，此项见解仍有斟酌之余地。首先，预告登记权利人并不能实现对标的物的支配。权利人既不直接占有标的物，亦不能处分标的物。诚如拉伦茨指出:“预告登记也没有提供一个对物直接发生作用的权能。”[9]其次，预告登记权利人的意思之实现,是仍需要相对人的意思协作。最后，预告登记所保障的请求权乃是债权性的请求权。虽然具有物权的某些特质，但其本身并非物权，毋宁是种不动产物权变动请求权的保全方法，类似于对债务人财产的扣押、诉讼保全等制度。有鉴于此，笔者认为预告登记仅仅是以限制处分权的方式来保全债权的制度设计，并没有违反债的相对性。
（三）第三人侵害债权:法益保护之必然
主张债的相对性已经被突破的人认为：根据债的相对性原理，债权人仅得向债务人请求给付，那么第三人既然处于“债之关系”之外，不应当向债权人为给付。如果承认第三人侵害债权并应当承担相应的责任，实际上是说第三人对债权人负有不作为义务，质言之，该债之关系对第三人产生了约束，因此，侵害债权构成了债的相对性的突破。
上述观点实有检讨之必要，笔者认为，债权作为一项基本权利，本身具有不可侵性。债权关系以外的第三人对债权负有不侵犯的不作为的法定义务。“盖既曰权利，即有不可侵性，债权何独不然，故侵害债权当然成侵权行为”，意思即是侵害债权就是侵犯当事人的权利，而侵犯权利即为侵权。对债权的侵害，应赋予债权人请求第三人赔偿的权利。[10]权利乃指“法律之上力”，就债权而言，此种法律上之力使债权人得请求债务人履行债务，必要时可申请强制执行。但与此同时亦赋予了债权人在受到不法侵害时享有排除妨害、请求赔偿的权利。正如监护权、夫妻间的权利等身份权，虽属于相对权，但第三人若恶意侵犯亦为法所不许。仅鉴于其相对性的特点，在保护力度和构成要件上与侵犯物权那样的绝对权略有不同，前文已有所介绍，兹不复述。
（四）附保护第三人利益的合同：特殊立法目的之产物
德国判例与学说创设“附保护第三人作用的契约”制度，旨在加强保护与债权人具有特殊关系的第三人的利益。它是指特定契约不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，也负有照顾、保护等义务。其动机乃是补侵权法之不足，使雇主无法援引当时的《德国民法典》第831条而免责，已达保护第三人利益之目的。而美国则是在于规范商品制造人责任，保护消费者之利益，都有其特殊的时代背景和立法目的。我国是否应当引入此项制度仍尚有疑问，盖一项成功的法律移植和继受必须同本国的法律制度相衔接，能与现有的法律体系相融合，若我国的现存制度可以妥当的解决此类问题，诚无画蛇添足、削足适履之必要，同时亦有模糊侵权法和合同法各自调整功能的嫌疑。故此特殊立法目的之产物实不能撼动债之相对性原则这一基础地位。
三、结语
综上所述，自近代已降，随着社会生活的不断发展与变迁，出现了看似突破债之相对性的制度，使债权亦具有绝对性的特征。然而通过笔者上文的分析，无论是买卖不破租赁、预告登记、第三人侵害债权、抑或附保护第三人利益的合同其均未能达到撼动相对性原则基础性地位之程度。某个领域中的一项基本原则，通常都是具有“超越时代效力之法律思想”，其间难免会遭遇新情况、出现回应时代需求的制度设计，但在法律移植过程中不应恣意为之，盖民法体系有其漫长演进之过程，体系完备且具有高度的概括性。基于法的安定性和体系和谐之考量，在现有民法理论中能解释和容纳新的制度之时，就不宜退缩、回避，动辄试图另辟蹊径，使讨论失去同一性。
参考文献
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[9]金可可.预告登记制性质——从德国法有关规定说起[J].法学，2007（7）：115.
[10]郑玉波.民法债编总论[M].台湾：台湾三民书局，1993.152.
作者简介：凌雯（1987—），女，辽宁盘锦人，华东政法大学2010级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民法。
作者 凌雯