现代法治的人性构建
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【摘要】人性问题是一切社会科学的研究起点。法律作为社会科学的一个分支，当然也能从每一部法律或每一个法律部门中间接或直接地找到人性的确认规范与制度设计框架。论法治必会涉及到了法治的人性基础并把人性的道德性、良善因素归结为制定和实施法律的出发点和归宿点。但人性中的仁德只是法律追求的最高价值目标，法治的构建终究离不开人性恶的保守主义思想。
【关键词】人性论 法治 法治的人性基础
一、人性的一般构成
社会是由单个的个人组成的，单个的个体——人是人类社会的基本构成因子，这个常识包含着一个客观的现实，即，社会的存在体现着人性的要求，社会的规范、制组织、机构等及其组合方式与实际运作，无论就其历史存在还是现实形态而言，都无不与人性相涉，并且这个社会的运作形态也在不同程度上反映着人性的内涵。人性，是人在本能环境对本能的作用下、人在对待人与人、人与社会、人与自然的关系当中，所表现出来的认识、思考和行为的比较稳定的习惯模式。一般说来，人对自身的态度与行为若不涉及他人、社会和自然环境因素，便不可能充分地完整地体现出人性来，人性始终是人的自然本性与以自然本性为基础的社会属性的统一。
（一）自然属性
就人的自然属性而言，人作为自然存在物，理应具有动物的一面。人来源于自然界，人是社会存在物，人也是自然存在物，但人首先是作为自然存在物而存在的，这就决定了人永远无法摆脱自身的自然属性，这也必然是人性的逻辑起点。正如恩格斯所说：“人来源于动物界这一事实已经证明人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能再与摆脱得多些或者少些。”人的食欲、性欲等就是人的自然属性存在的最好的解释。但是，自然属性仅仅是人性的起点，它不是人性的全部。
（二）社会属性
社会属性是人类与动物都具有的一种属性，动物之中如蚂蚁、蜜蜂的分工合作和团队精神就是社会属性的一个很好的例证。人的社会属性比较类似于“德”性，就是动物所不具备的一些社会分工中的具体属性，“人的本质是人的真正社会联系”，从这点看，人永远不可能脱离这个社会而存在，人具有相互依存性，没有相互接触和交往，人性不可能获得发展，交往这一社会活动中渗透着人类的一切社会关系网。在伦理关系中表现出来的这种道德性也是人的社会性的含义。
（三）精神属性
人的自然属性和社会属性并不是人性的全部，人的精神属性也是人类与动物的最根本区别之一。马克思认为“思维者的精神是地球上最美丽的花朵”，人的精神属性一般来讲，包括了罗素、亚里士多德强调的求知性、追求自由性、自觉性等。这都是人的精神属性的内在要求。精神属性虽不是一种独立的实体存在，但它一经产生，就有了某种独立性。社会的稳定发展对于人的精神属性的实现就有很大的保障作用。社会属性在动物世界中有一定体现，虽然动物也有意识，但动物的“意识”不过是一种心理，动物绝没有精神属性。人与人之间的区别就在于三种属性的比例不同，三种属性的结构决定了人性的结构，三种属性会有冲突和矛盾产生，此时人性就是自然、社会、精神三种属性的统一体。
人性究竟是善还是恶，并不是一个抽象的、绝对的判断或话题。对人性的真实描述与对人性的假设是两个不同命题。对人性的真实描述是一个事实命题，单就人性的真实内涵来看，体现出了无限的丰富性。人性善恶是以普遍而真实的人性基准线，即人的生存、发展和完善为最终的评判标准，对人性的诸要素的判定，这种判定在客观上显示了人性要素对于人的生存、发展和完善的利弊优劣，这是一种存在的事实，体现为客观的人性善恶或者事实的人性善恶观。但人性善恶的判断虽有真实的人性基准线为客观且普遍的评判标准，但对人性因素、评判标准及其关系的认识与理解、分析与选择却不能不受判断者自身诸多因素的极大影响，判断者自身的这些诸多因素在人性判断上体现为判断者的主观因素与价值因素，所以，人性善恶的判断又表现为某种价值观念或主观，体现为主观的人性善恶观或者价值的人性善恶观。
二、中国古代的法治主义的人性基础
（一）儒家的人性善论
大凡论及中国思想史，都要谈儒家的“德治”或“人治”，并且是作为法治的对立面。问题在于，在中国古代的话语系统里，“德治”“人治”究竟指的是什么呢？首先，德治里的“德”是一个具有本体意义的概念，也是中国古代思想里一个原初性的概念。“德”既为天地之本性，亦为人之本性。按儒家的简介，德乃是人生来就有的禀性，而且人又有相似之性，所以人都有、平等的德，但是德的明显程度又因人而异。那么德治即要通过修身养性，由有德的君子来治理国家。例如，孟子把“德”看作人的“天爵”（天赋的本性）。他从性善论出发，认为人皆有仁心，所以他也认为“人皆可以为尧舜”。那么人又为什么会走向犯罪？那是因为没有真正接受封建礼教的教化。故良好的治理，应是仁心的运用，是仁政。从更为积极地意义上讲，德治所追求的不仅仅是维持社会秩序，而是要建立一个和谐的道德社会，促使人性的复归。儒家的性善论治国方针最大特点就是充分肯定了人具有内在的“善”的潜在因素，看重致善，不直接防恶，希望通过启发人的内心自觉而不是指定人与人相防相制的外在强制规则来缔造仁爱的社会。最大的优点也是儒家后来未能实践久远的弊端，儒家的法治思想疏于防恶，泛道德化盛行，内心的良善是铸就不了一个秩序良善的泱泱大国的。
（二）法家的人性恶论
面对道德沦丧、弃礼争利的社会现实，法家作出了不同于儒家的选择，这就是，强调用明确、公开、客观而且苛严的强制性规范来治理国家，提倡以法治国。这里的所说的法，主要不是“刑”，而是作为国家强制性规范的客观的、确定的一般准则。而这一切理论的出发点当然是建立在人性恶的基础之上的。法家诸家都认为人本身就有越轨的天性，人的善恶是需要法律来调整的。荀子有一整篇《性恶》阐述了这样的看法：我们是贪婪的、自私的、渴望生理上的满足的；如果我们顺从这些趋势而不加限制的话，我们就会很快争斗，因而合符利益的文明的生活将会不可能。这是他的“人性恶”的观念的展开。而韩非则从性恶论和功利论出发，认为法治的实质是：“不恃人之为吾善也，而用其不得为非也”。即治国不能以人性善为依据，而要以人性自利为基础。不怕人们不从良善之举，而应防范人们的险恶之举。所以他认为，实行法治，就是要“用法之相忍，而弃仁人之相怜也”。不过，法家的性恶论的治国方针并不能够在“万事一准与法”的道路上走多远。在战国时期尤其是在秦王朝，法家学说与专制统治相结合，被用作任刑擅杀的理论依据。
之后的历代封建王朝，董仲舒、朱熹等人也一直推行孔孟的人性善论来治理国家，但“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，中国传统法制都以明确的立法、严厉的处罚维护着以父权、夫权为中心的家庭（族）伦理，而家庭（族）伦理的规范化、制度化就是礼，历代君王试图以这种力“礼”来教化众人，达到和谐统一的作用。中国社会的伦理型社会从一开始就带有浓重的政治性，以人的道德心性修养为出发点，以家与国等群体而非个人为中心，以达到遵守礼法，远离犯罪，进而实现家庭（族）、社会和国家的和谐。孟德斯鸠在《论法的精神》中阐述君主政体的时候，曾经深刻地强调：品德绝非君主政体的原则。在君主国里，法律取代了所有品德，人们不再需要品德，国家也并不要求人民具有品德，只要是波澜不惊的行为，往往并不为人所追究。这种波澜不惊的行为正切合了中国封建社会蔓延了几千年的礼法传统。
三、法治的人性基础
（一）西方的平等人性立场与法治
以法治为中心的宪政民主的社会制度坚持平等的人性立场，它坚信：“作为人，我们都是平等的——平等的人并且具有平等的人性。在人性上，没有一个人比另一个多或少。”[1]这种平等的人性立场认为，人性之善恶二要素在所有人的身上都是平等分布的，不存在只具有善要素而没有恶要素的人，也不存在只具有恶要素而不具有善要素的人，在人性方面，没有圣人和凡夫俗子之分别：在单个个体的人而言，其人性善要素和恶要素也大致是平等分布的。国家是个人自愿合作建立的以维护人的生存、发展和完善为目的的工具，其目的当然应当是善的，但它既可以被用于行善又可以被用于作恶，而且由于国家权力一产生便脱离了个人并且拥有了众多的个人给予的力量，因而轻易地就可摆脱个人并作为某些人追求权力等的工具，因此在总体上国家是邪恶的而不是善的。但西方的平等人性立场认为，无论是社会的善恶还是国家的善恶都是以个体的人的人性之善恶为根据和基础的，同时也是个体的人的人性善恶的具体表现。因此切实可行的办法只能是通过“防”恶来为人性之善确保一个可以活动的空间；在人性中，“恶”要素的活跃程度远大于“善”要素，其对个人和社会造成的破化与危害也比较强烈。因此，这种平等的人性立场始终抱持对人性之“恶”的无限忧虑。
（二）原罪说的法哲学含义
这种平等的人性立场在西方文明中体现得最为充分，也体现得最为一贯，其基于基督教的“原罪”观念。“人生而有罪”，这就是原罪。应该说，从法学角度看，原罪说是人类终极犯罪原因的最初的探讨，西方宗教的人性善恶观在此有了一瞥。自从神创造了人类世界之后，自然世界与人类世界开始分裂。自然与人类的分裂，是祸是福，是喜是忧，未卜可知。然而，就夏娃与亚当打乱了原有的秩序或状态而言，这就是“恶”，就是“罪”，因而人类犯下了“原罪”。自始祖起所有的人从出生起便背负了这“原罪”，因此，所有的人在人性之内涵要素上都是平等地拥有的，一方面，“每个人都是上帝所造，都有灵魂，故都有其不可侵犯的尊严。另一方面，人又有与始俱来的一种堕落和罪恶潜质”而在中国古代宗教中似乎没有原罪说，但如果把“原罪”解释为“与生俱来的邪恶”，那么，中国的“性恶论”、“人欲论”也便是“原罪”了。“原罪说”至于法律（古代法律）似乎也有基石的意义，如果没有原罪，后世一切犯罪缘何而生？如果没有原罪，怎么解释人有种向犯罪的利益靠近的自然趋向？如果人生而完美，置法何用？认为人本来就具有一种越轨的天性，由此法律的规制也就显得名正言顺了。中世纪基督教的这种原罪对每个人的添加，无疑是一种政治上利于统治的理论。在原罪的理论下，法律的统治实质上成了代表上帝意旨的教诲统治，作为“至善”的上帝是众生皆“恶”的逻辑解答。
（三）法治的人性恶基础的理论渊源
我们认为，所谓法治，简而言之就是“合法权力在充分尊重社会习俗与历史传统的前提下，运用合法程序制定的反映社会生活真实运作规律的良法而对人类行为及其生活的规制与调整，以及这种规制与调整的过程与状态。”[2]由于现实的人的全部生活都可以划分为两大部分，即私人生活与公共生活，因此，法治在规制和调整现实的人的生活时，在基本立场、态度和具体的规范设计、制度安排与组织机构设置方面，遵循的是根本不同的思维逻辑与基本原则。哈贝马斯把私人领域和社会公共领域做出了明确的划分，他认为对于私人所有的天地，我们可以区分出私人领域和公共领域，不同的领域之内的法律制度也因此而各具不同特点。
在私人领域，法治提倡并保障个人自治，个人自主行为自主负责，其他个人或组织不得非法干预。从人性立场的角度来看，这种自治原则的思维逻辑是对私人生活中的个人采取一种“先君子后小人”的以人性要素之中的善大于恶的预设，在制度安排上以对个人权利的保障为第一要义。这就与中国古代的儒家思想有相通之处了，在人性中对个人的仁德的期望较高，希望大家都施仁义之举。
但在社会公共领域，特别是在政治生活领域，法治特别强调的是对公共权力及其运作的限制。从人性立场来看，法治强调对公共权力及其运作的限制的思维逻辑是对公共生活特别是政治生活中的个人与组织采取了“先小人后君子”的以人性要素中的恶大于善的人性预设。对此，哲学家休谟讲得非常明确：“在设计任何政府体制和确定该体制中的若干制约、监控机构时，必须把每个公民都设想为无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。[3]这种解释非常直白而直接地触到了每个个体人性中最黑暗的一角，因为每个人都不可能都尽善尽美，台湾有学者把人性中这种黑暗的一面称之为“幽暗意识”，把人性中种种的丑恶，种种的遗憾毫不保留地揭示了出来。这就是现实的人所时刻面对的永恒的人性困惑：所有的人都无一例外地在人性上具有恶的要素并且永远无法予以解除。黑格尔也说：“自由与意志和知识是不可分的东西，人有了自由意志，他能自由为善，也能自由为恶。”这就叫做“恶的根源一般存在于自由的神秘中”。所以他说：“唯有人是善的，只因为他也可能是恶的，善与恶是不可分割的。”所以在法治制度设计的时候不能排除罪恶的动机，也不能克服罪恶的本性，而只能将制度做最坏的打算，尽量控制恶的后果。古希腊哲学家柏拉图一直醉心于“哲学王”统治的理想国家之中，当这一理想在现实中一再受挫后，柏拉图不得不退而求其次，承认了法律统治的次等合理性。毕竟，“哲学王”的宏图只是一个如中国古代儒家“人人皆可以为尧舜”的美好理想国，近乎乌托邦式的遐想终究在落地的那一刻淹没在现实的尘埃中了。
我们必须承认，“尽管世上有恶亦有善，政治首先要承认的却是恶，因为它更多的是要与恶打交道，甚至它的主要职责便是抑制恶。任何轻视了恶之根源、恶之本性、恶之只可抑制不会根除的政治措施都将显得幼稚和轻率。”[4]于是我们说，实行法治，首先需要勇气，需要坦率地承认在公共领域和政治生活领域我们都是抑制不住恶的因素的，都具有邪恶的本性；同时，实行法治，还需要宽容，需要大度地承认在私人生活领域大家都是会以仁德之心、恻隐之心来处理社会关系的。
四、从法经济学角度看法律的人性构建基础
法律与道德都是由社会物质条件所决定的，都是为经济基础服务的，都受到一定阶级的政治和物质生活条件所决定的，都是为经济基础服务的。就人性的角度观之，由亚当·斯密提出而为民法、经济法学界广泛引用的“理性经济人”及“看不见的手”的假设，本身也是从人性出发而创设的一种理论。从经济学的角度看，法律中的人和经济中的人，都是理性的人。同样一个人不可能在经济活动中是理性的，而在从事法律活动时就突然不理性了。经济人假定是当今西方经济学的核心概念之一，根据经济学的研究成果，经济人具有两个根本特征：一是理性，二是经济。“经济人”的范畴定义通常与人性结合后解读成唯利是图、见利忘义、信息封锁、尔虞我诈、坑蒙拐骗及道德沦丧的局面，这种理解势必难以避免；而“经济人”之间的竞争，基于优胜劣汰，财富、地位必然向少数胜利者手中集中。人与人之间从形式平等走向实质不平等：垄断经营者左右其他经营者、生产者控制消费者、富人摆布穷人。
而这里我们对经济人概念的考察，目的是要揭示经济人的自利行为能否派生出道德行为来。或者从法经济学的角度讲，经济人为自身利益最大化而参与竞争的行为时如何通往善之路的。曾看过一个最通俗的例子：关于一个村委会张贴的一张打架成本告示，它就提醒了村民，打一次架的损失，至少2亩地一年绝收了！由此，这个村的打架案件降低很多，“打架成本”公示法是最显而易见的经济人在法律框架内作出了良善之选。因此，在一定的条件具备之下，人性的社会属性和精神属性对经济人本性的制约和导向作用，构成了经济人道德行为升华的内在动因。当然，这些根据只能说明在一定的条件下经济人道德行为有升华并跃迁为更高层次的道德境界的可能性。而使这种可能性转化为现实性，则需要某种完善的法律机制。这就是说，法律根据道德原则，规制人们的经济活动，使之不仅更有效益，而且符合道德观念。而我们知道，有些著名的经济原则，如“最适宜状态”或“帕累托最适度”就是道德上的不损人利己原则的具体应用。这意味着法律主要从道德的角度来规制人们的行为，使各种行为在追求某一目的时，不要忘了道德。人性善恶是具有可塑性的，或者说是两重性，现代中国法治所要做的工作就是一方面尽可能开启人性善良之窗，另一方面尽可能地关闭人性罪恶之门。通过像上述例子中的道德规劝和经济利益的衡量，通过一系列的完善的法律制度同时对非良善之举进行矫正。
五、结语
现代法律奠基于普遍地尊重、重视人这一事实基础之上，是人所共知的。从中世纪的神化世界到近代的人化世界是人类历史上具有革命意义的实践。法律从神的奴仆转化为人类精神的象征则是这一伟大转折的直接后果。在这个转化过程中，法律不再是神秘的天启，而是生灵的内心表达，是人性的巨大彰显。，“法的产生，是人性导致人类行为有善有恶的必然结果。可以说，有善有恶是法存在的人性基础。”[5]法律产生后的根本任务，也不再是维护神化的宗教国家，二是维护组成社会的具体的个人的权利。权利的直接规定是如此，即便是义6务的创设也是为了保障主体的不可缺少的权利而为的。对人权的规定反映了近现代法律，尤其是中国法律更贴近人，符合人性，把人的精神内旨相契合。这种以人为核心的立法形式是法治建立和实现的必然要求。法律一旦违背人道主义的普遍要求，违反人的主体性要求，则会变成人民的对立物。现代的法律是以人性为核心的，而人的主体性又本质地要求这些法律最大限度地弘扬以人性为中心的人道精神、人权精神和人文精神。虽然现代法律是建立在人性恶的基础之上的，但是承认人性之恶要素的阴暗面并对其规范和调整并不影响现代法治的精髓和精神体现，现代法治人坚持的是抑恶扬善，一切好的法律制度的终极目的就是抑制人性中的恶，彰显人性中的善。
参考文献
[1]（美）摩狄曼[J]阿德勒.六大观念：真、善、美、自由、平等、正义[M].北京：北京团结出版社，1989.171．
[2]姚建宗.法治的生态环境[M].济南：山东人民出版社，2003.259．
[3]休谟.休谟政治论文选(中译本）[M].北京：商务印书馆，1993.27．
[4]乔治·霍兰·萨拜因.政治学说史（中译本）（上册）[M].北京：商务印书馆，1990.98．
[5]晁玉凤、贾小丽.人性观与法治[J].湖北社会科学.2006（10）：10．
作者简介：沐莉敏（1986-），女，江蘇省江阴市人，华东政法大学2009级经济法学专业硕士研究生，研究方向：经济法。
作者 沐莉敏