论独立董事的独立性、问责与免责

摘 要：2021 年 11 月广州市中级人民法院对康美药业虚假陈述案做出民事处罚决定，判处康美药业向受损投资者赔偿约 24.6 亿元，5 名独立董事在其过错范围内分别承担 5% 或 10% 的连带赔偿责任。该判决结果引发了独立董事的离职潮，过于悬殊的风险收益比劝退了一部分独立董事。本文从康美药业诉讼案判决引发的独立董事离职潮说起，分析了独立董事在公司治理中应扮演中小股东的「眼睛」和「嘴巴」的角色，肯定了独立董事制度在保护中小股东利益、防止内部人控制问题、改善公司治理现状等方面发挥着积极的作用。为了保护独立董事履职的积极性，提出了保障独立董事独立性的相关配套措施：改革独立董事任免程序，将任免权回归公众股东；建立独立董事协会，促进独立董事职业化发展；投保「董责险」，完善独立董事履职保障。

关键词：独立董事「离职潮」；独立性；问责与免责

中图分类号：F23     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.17.055

1 康美诉讼案判决引发的独立董事「离职潮」

深夜惊雷。2019 年 4 月 29 日晚间，康美药业发布前期会计差错更正公告称由于公司核算账户资金时存在错误，造成 2017 年财务报表中货币资金多记约 300 亿元，收入多记约 89 亿元。投资者显然不会为如此庞大的「会计差错」买单，并纷纷抛售公司股票作为回应。此后，曾经的千亿白马医药公司股价一泻千里，戴上 ST 的帽子退至三板市场交易。

监管处罚。2019 年 8 月 16 日，证监会通报康美案调查结果并对主要责任人作出行政处罚以及采取市场禁入措施。证监会在通报中证实康美药业在 2016-2018 年半年报期间虚增营业收入 291.3 亿元，虚增货币资金 886 亿元。对独立董事江某、李某、张某给予警告并处以 20 万元罚款，对独立董事郭某和张某给予警告并处以 15 万元罚款。

法院判决。2021 年 11 月 12 日广州市中级人民法院就康美药业民事诉讼案做出一审判决，责令康美药业及其实际控制人、董事、监事、高级管理人员向 52037 名投资者做出 24.59 亿元投资损失的赔偿。其中，签署了 2016 和 2017 年年度报告的独立董事江某、李某、张某在投资者损失的 10% 范围内承担连带赔偿责任（折合约 2.5 亿元）；签署了 2018 年半年度报告的独立董事郭某和张某在投资者损失的 5% 范围承担连带赔偿责任（折合约 1.23 亿元）。

「离职潮」。5 名独立董事在 2016-2018 年间从上市公司获得的年税前报酬如表 1 所示，从表中可以看出每名独立董事所获年均酬劳均不超过 10 万元，但每名独立董事却在康美药业虚假陈述案中承担最少 1 亿元的连带赔偿责任。

康美案的判决结果大有敲山震虎之效，引得独立董事们连夜提桶跑路。在巨潮资讯网按照关键词「独立董事辞职」查询 2021 年 11 月 12 日判决生效日至 11 月 30 日的结果显示，此期间共有 39 家 A 股上市公司发布了共计 42 条独立董事辞职的公告。小部分独立董事辞职原因是任期届满或因职务变动无法继续履职，但大部分辞职理由均是「个人原因」。康美药业案的民事判决一方面给那些将独立董事职务看作是一个躺赚的肥差的独立董事敲了一记响钟：在财务造假案中，未尽勤勉尽责义务的独立董事应当承担相应的投资者损失的赔偿义务。但另一方面，语焉不详的「勤勉尽责」标准以及过于悬殊的风险和收益比也使得独立董事陷入巨大的履职恐惧之中。

2 公司治理模式回顾

不同的经济、法律、社会文化造就了国家间差异化的公司治理结构。目前世界上主流的公司治理结构可以分为四类，如表 2 所示：单层制公司治理结构主要由董事会和股东大会构成，不设立监事会，可以设立独立董事发挥监督作用；双层制公司治理结构主要由股东大会、董事会和监事会组成，不设独立董事；混合制公司中既设置监事会又设置独立董事职位；自选制公司治理结构即可以根据公司的实际情况任意选择单层、双层、混合或者自创形式的公司治理模式。

「独立董事制度」是个舶来品。我国 1993 年《公司法》中将监事会规定为公司法定机关时，却未提及独立董事制度。可以看出最初我国公司治理结构是典型的双层制公司治理结构。2001 年中国证监会发布《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《独立董事指导意见》），主要是解决当时我国上市公司中普遍存在的「一股独大」、监事会形同虚设以及「内部人控制问题」。该指导意见要求在上市公司中建立独立董事制度，同时要求在 2003 年 6 月 30 日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。到此时，我国公司治理体制逐渐向混合制公司治理结构发展。2021 年颁布的《公司法（修订草案）》第 125 条允许符合条件的上市公司，即：股份有限公司中若审计委员会由半数以上非执行董事构成，可以不必设立监事会。至此，我国公司治理结构逐渐向自选制模式发展。

3 独立董事既是「眼睛」又是「嘴巴」

中国证监会 2022 年 1 月 7 日颁布了《上市公司独立董事规则》（以下简称《独董规则》），同时废止了 2001 年颁布的《关独立董事制度的指导意见》。新颁布的《独董规则》重新梳理了独立董事的任职条件、任免程序、主要职责、主要职权，以及履职的保障。

在确定独立董事的角色之前先要厘清一个问题，独董董事受托义务的权利人到底是谁？也就是独立董事到底是谁的「眼睛」和「嘴巴」？《独董规则》中明确到：独立董事要认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东合法利益。即：独立董事受托义务的权利人是公司的全体股东，特别是中小股东。《独董规则》用意之深，因为大股东、实控人、控股股东从来就不缺乏利益的代言人。相比较之下，人微言轻、势单力薄的中小股东群体需要一张代替他们发声的「嘴巴」，独立董事应当担起责任。

独立董事是「眼睛」。独立董事制度被引入的初衷是希望其与监事会一起，充分发挥监督的职能。由于财产所有权和经营权的分离，上市公司股东即财产所有者和经营者之间形成了受托经济责任关系。股东特别是中小股东希望了解经理人是否忠诚勤勉，是否存在终极股东对于中小股东的「隧道挖掘」等问题。监事会以及独立董事可以替股东，特别是中小股东监督和约束高管行为，从而降低代理成本。

独立董事是「嘴巴」。《独董规则》中关于独立董事任职条件来看，独立董事必须具备五年以上法律、经济的相关工作经验以及熟悉相关法律、行政法规和规章。因此，独立董事被寄予厚望，公司和股东希望独立董事能够利用其专业知识和商业经验给公司提供指导。同时，独立董事要扶弱制强，在终极股东滥用公司资源做出偏离整体股东财富最大化目标的经营决策时，或者是终极股东通过关联性交易或者掠夺性财务活动等方式向自身输送利益时，要充当中小股东的嘴巴，敢于对强权说不。

4 独立董事的问责和免责

独立董事的作用是中小股东的「眼睛」和「嘴巴」，代替他们监督董事和高管的管理行为，代替他们在重要经营决策和重大关联交易在董事会发声。独立董事要想充分发挥眼睛和嘴巴的功能，就必须保持形式上和实质上的独立性。如果独立董事丧失了独立性，故意或过失导致投资者购入虚假陈述的股票而造成证券损失的，应当和上市公司一起承担连带或比例责任，但应当遵循「过罚相当」的原则。过重的处罚起不到「劝诫」的作用，相反，可能会挫伤独立董事履职的积极性。在市场经济中，独立董事也是理性人，过于悬殊的风险和收益比必将抬高独立董事的「价格」。上市公司不得不为这部分风险支付溢价——更高的独立董事津贴，而这部分多出来的津贴将转嫁到每一位普通投资者的头上。在如此巨大的执业风险下，如果公司不想提高雇佣独立董事的报酬，那么将会吸引一批「劣质的独立董事」进入这个行业，整个独立董事队伍的素质必然下降。但更糟糕的可能是巨大的执业风险可能会导致独立董事慢慢退出市场，独立董事职业不复存在，他们不能再继续履行监督和咨询的职能，整个市场将遭受更大的损失。

为了有效留住独立董事，保护独立董事履职的积极性，至少需要厘清几个问题：一是对勤勉尽责的标准如何界定；二是除了民事赔偿之外是否还有其他的问责手段；三是否存在免责情形。

王涌教授认为，可以使用「汉德公式」来测试独立董事是否达成了勤勉义务。汉德公式表达式为：B=P*L。B 代表独立董事为了预防执业失效所投入的全部时间和精力等代价，P 代表损害发生的概率，L 代表损害的金额。如果 B<P*L 意味着独立董事为执业所付出的代价小于可能的损失金额，即：独立董事未尽勤勉尽责义务。刘俊海教授认为，可以从多个方面综合衡量独立董事的勤勉度。首先，独立董事必须积极参会，提高决策质量。独立董事在会前应当认真阅读会议资料，在会中积极参与讨论，利用专长提出建议。其次，独立董事要认真发表意见。意见类型可以使同意、保留意见、反对意见和无法发表意见。当独立董事与董事会意见存在分歧时，应当分别披露，并解释理由。再次，独立董事要积极参加其他董事会下设的专门委员会的工作。

作为对 2021 年底独立董事离职潮的回应以及帮助独立董事今后有效履职，最高人民法院 2022 年 1 月发布了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》。其中，第十六条详细列举了独立董事能够豁免责任的五种情形。第一种情形是对独立董事做出非专业相关决策的豁免。如果独立董事在签署相关文件时候对于不属于自身专业领域相关的问题，借助了会计和法律专家的帮助仍然不能发现问题的，可以豁免其相关责任。第二种情形是对主动与违法违规行为划清界限的独立董事的豁免。在虚假陈述被揭露前，如果独立董事能及时发现并提出异议的可以豁免其相关责任。第三种情形是对敢于做出与管理层相对行动的独立董事的豁免。如果独立董事曾经在虚假陈述事项发表非标意见并解释其理由的，可以豁免其相关责任。第四种情形是对独立董事权利的一种保护。由于发行人或实际控制人的阻拦使得独立董事履职范围受限，导致独立董事无法获得充分且相关证据的，可以豁免该独立董事的侵权责任。第五种笼统的包含了其他能证明独立董事勤勉尽责的所有情形。

5 保障独立性的配套措施

为了能有效地发挥监督和咨询的作用，独立董事被要求保证独立性。独立性至关重要因为它确保了独立董事能够在必要的时候敢于实施和管理层相对的行动，从而保障全体股东特别是中小股东的利益。中国证监会在 2001 年颁布的《指导意见》和 2022 年新颁布的《独董规则》都明确列举了独立董事独立性的条件以此保证独立董事的独立性。然而，仅仅达到监管对独立性要求的独立董事并不必然是真正的独立。仅凭微薄的独立董事津贴和独立董事自身的道德约束，独立性难以得到长久的保障。因此，还需要考虑从多方面完善独立董事的相关配套制度以此保障独立董事在形式上和实质上的独立性。

第一，独立董事任免制度亟待变革。现阶段，我国独立董事候选人由上市公司董事会、监事会或者持有公司已发行股份数 1% 以上的股东来提名，后经股东大会选举决定。由于实际控制人可以通过手中的控制权影响董事会和股东大会的决定，因此从实质上来看独立董事是由实际控制人推选出来的。本该是中小股东「嘴巴」的独立董事很有可能因此沦为实际控制人手中的「提线木偶」，最终成为大股东的发言人，但这明显和独立董事制度存在的初衷是相悖的。因此，要想从根本上保证独立董事的独立性，就必须从源头改革，即：改革独立董事的遴选机制。过去，由于信息闭塞，中小股东参会议会的积极性不高，股东大会成了大股东和实际控制人的一言堂。但随着移动互联技术的普及和自媒体时代的到来，中小股东有了更多发声机会。中国人民大学教授刘俊海（2022）提出数字化时代为全面激活股东参与公司经营管理提供了难得历史机遇，应当将独立董事任免权由控制权人回归公众投资者和中小股东。

第二，成立独立董事协会、促进独立董事职业化发展。独立董事制度是现代公司治理中很重要的一个方面，但长久以来都缺乏一个能够帮助独立董事抵御风险、提供专业指导、强化专业交流的一个专业化的独立的执业团队。李维安（2021）建议在 2014 年中国上市公司协会成立的独立董事委员会的基础上建立独立董事协会，该协会在促进、提高上市公司独立董事自律规范水平，反映上市公司和独立董事的唿声和诉求，为监管机构改进、完善独立董事相关政策提供建议等方面发挥积极作用。

第三，投保「董责险」，完善独立董事履职保障。董事高管责任保险是公司为其董事、监事及高级管理人购买的用以应对其因工作过失被追究责任时，由保险公司为其承担相应的民事赔偿责任的一种保险。2018 年修订的《上市公司治理准则》中明确，经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。史春玲（2021）通过实证研究发现上市公司购买「董责险」能够显着高独立董事发表意见的勤勉度，表明「董责险」在激励独立董事有效履职发挥了积极的作用。

参考文献

［1］刘俊海.上市公司独立董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考[J].法学杂志，2022，43（03）：127.

[2]王涌.独立董事的当责与苛责[J].中国法律评论，2022，（03）：6477.

[3]史春玲，孙耀东.董事高管责任保险与独立董事履职行为研究[J].金融监管研究，2021，（06）：3752.

[4]李冬生，阳雨潇，朱纪红，等.独立董事离职行为研究——对「康美案」引发独董离职潮的思考[J].财会通讯，2023，（04）：110114.

作者 张晓敏