浅析竞价排名网络推广方式对商标的淡化
作者
【摘要】随着网络逐渐普及，越来越多的经营者开始注重在互联网上提高自己的知名度，网络运营商适应这一市场需求，推出了搜索引擎竞价排名服务，为经营者进行网络推广。文章主要就竞价排名搜索引擎网络推广方式对商标权人的商标淡化进行法律分析，主张为保护商标权人的利益，应立法对竞价排名进行规制。
【关键词】网络推广 竞价排名 商标淡化 法律规制
一、搜索引擎所采取的网络推广方式
（一）百度的网络推广：从竞价排名到凤巢系统
自今年12月1日开始，百度竞价排名系统（百度称之为经典版）将彻底停止，由百度凤巢系统（百度称之为专业版）接管原有客户。竞价排名是一种按点击付费的网络营销推广方式——广告主首先免费注册一定数量的关键词，当用户搜索这些关键词时，广告主的推广内容就会优先出现在用户的搜索结果中（将竞价排名与自然搜索结果混淆，不加区分，并且竞价排名结果一律排在自然搜索结果之前）。叫价最高者（每点击一次的价格）排在最前列，第二价格者其次，依次类推，而百度按照点击次数收费。8年来，竞价排名把百度推上了商业成功的巅峰，远远抛开了谷歌等竞争对手，至今仍是其主要收入来源。然而，在公众的眼中，竞价排名即使称不上臭名昭著，也绝不是一个光彩的名词。中国最重要的媒体中央电视台在2008年11月的15、16日，在《新闻30分》连续两天报道百度的竞价排名黑幕，百度竞价排名被指过多地人工干涉搜索结果，引发垃圾信息，涉及恶意屏蔽，被指为“勒索营销”，并引发了公众对其信息公平性与商业道德的质疑。
2009年4月20日，百度正式推出凤巢系统搜索推广专业版，此后便一直并行运作竞价排名与凤巢两个系统。处于试行阶段的“凤巢”，功能更加强大，但最核心的部分还是在通过关键词来竞价，改变的是将自然搜索结果与竞价广告区别开来了。
（二）谷歌的网络推广：Google adwords关键词广告
谷歌的网络推广叫做Google adwords关键词广告，也是通过关键词竞价的方式来做广告位置排名，与百度区别之处在于，它将关键词搜索到的自然结果与广告竞价结果区别了开来，与百度现在推出的“凤巢系统”在此点上是一致的。
社会对搜索引擎所采取的网络推广方式看法并不一致，有从传播角度来看的，有从社会学的角度来看的，本文拟从网络推广方式对商标淡化方面来谈谈作者的看法。
二、关于商标淡化
商标淡化指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。淡化具体有三种表现形式：弱化、丑化、退化，其实质是，表面上无关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象的联系，并最终损害商标的销售力。
三、网络推广方式对商标构成淡化
应该说网络推广方式对商标构成淡化表现为弱化及退化两种形式。2009年11月13日晚上19：44我们在百度网上输入广西奥奇丽股份有限公司的文字商标“田七”，在两列搜索结果中左边的第一条显示的是“云南三七商城，优质三七推荐”，并且标明的此为推广链接，也就是通过竞价的方式得来的结果，点击后显示的是云南三七药材商城的网址；在右边列显示的是三个广告链接，分别为“三七脂肝丸，北京百德康药，三七脂肝丸 功能主治：健脾化浊，去痰软坚.用于高血脂，高脂血症属”；“三七脂肝丸，全国总代直销4，三七脂肝丸用于脂肪肝，高脂血症属肝郁脾虚症者，全国总代理招商 ；“华与华是田七牙膏全案策划，《拍照大声喊田七—田七牙膏案例》荣获“07年度中国杰出营销奖”。谷歌网上输入“田七”，有两列搜索结果显示，左边是正常搜索结果，右边则为赞助商链接，标题为“佳洁士牙膏·健康达人大挑战”，点击后显示的是宝洁公司的产品佳洁士牙膏举行的一个宣传活动网页，此两个网络推广方式的结果都离我们要找的有着“田七”商标的牙膏产品信息相去甚远。同样用此种方式将“立白”输入百度后，显示第一条也是一个推广链接；“立白”在谷歌网站上还没有推广客户出现。
上述现象出现后会不会对现有商标产生淡化效果呢？淡化不同于对商标的侵权，是一种不同于传统侵权方式的商标侵害行为，认这定淡化的标准应当是，即使没有混淆，商标的活力仍可能因他人的使用而受损，这才是淡化的本质所在。混淆导致直接的损害，淡化则是一种感染，如果任其发展，最后必然会破坏商标的广告价值。的确如此，如果推广结果的信息反复的出现在人们的视野之内，则人们很可能会忘记了所谓如“立白”、“田七”之类的字眼后面还有相关的产品及相关的厂商的存在。我们从广告客户所选定的关键词的方法、范围来进行分析对商标淡化的存在。
（一）驰名商标能成为广告客户选择目标
在网络推广方式中，广告客户是可以选择多个关键词进行竞价的，所以只要资金充足，这些广告客户肯定会尽量多的，将在社会上可以由人们立即想到的关键词收入袋中，反正是按点击付费的。所以，在现实社会中作为驰名商标的字眼肯定是广告客户的选择目标，有时可能出于与产品的关联度考虑，不是首选，但只要与广告客户的投放内容有关，广告客户会选择这些驰名文字商标。一旦选定，通过网民的长期搜索行为，就会导致网民对以往产品的驰名商标印象有所改观，最后，可能会出现不认可产品与商标的相关性。
（二）广告客户从事的行业多种多样
商标淡化突破了传统的商标混淆理论，且将着眼点放在驰名商标所蕴含的商业价值不被他人所侵蚀和分享的层面上。于是，禁止他人在非相同商品上使用驰名商标成为了反淡化的重要组成部分。广告客户选定驰名商标完全不必考虑自己所从事的行业与驰名商标所代表的行业是否一致，有些广告客户为快速提高知名度，就会选择那些社会知名度非常高的文字商标，因为商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，人们就更容易想到此类字眼，在搜索时，搜索用户可能会用这类字眼来代替自己一时无法想到的最想适用的字眼，而结果却有可能导致用户进入广告推广客户。美国商标协会的《州商标示范法》第12条制定的，该条规定：“对可能造成的商业损害或者对于一个注册商标、或依照普通法而有效的标记、商号的显著性造成的淡化行为，无论当事人之间是否存在竞争关系、商品来源是否存在混淆的可能，均有权提出禁令救济”。
四、对商标构成淡化的关键点
将他人的文字商标设置为关键词，并不用在与原商标所有人相同的产品或服务上，只是一种导引，在被链接的网站中不再出现关键词，在目前从法律上还找不到制止的根据，只有将商标淡化引入进网络世界，不仅止于传统的社会生活，在网络世界里判定这种导引也是对商标的一种淡化模式，那我们就可以借淡化来保护商标，从而为禁止他人将驰名商标或著名商标作为关键词进行搜索提供依据。当然，我们并不是为了禁止这种行为而强行将之纳入商标的淡化行列，而是因为在网络世界里，这种搜索导引的确可以导致商标淡化的效果。
（一）存在商标活力受损的事实
将他人的驰名商标作为关键词进行搜索导引进入另外的产品或服务界面，久而久之，就会让人忘记了关键词作为驰名商标所代表的商品与服务，2009年7月16日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在北京发布了《第24次中国互联网络发展状况统计报告》，其报告中写明截至2009年6月30日，我国网民规模已达到3.38亿，这样一个庞大的人群如果发生的认知改变，那驰名商标所蕴含的商业价值将会大打折扣，其商标与商品及商品的营销模式可能都会因此而退出人们的脑海，那商标的活力受损的事实将不容置疑。
（二）搜索行为导致了受损情形的发生
网民通过关键词进行搜索，没有找到自己要进入的界面，相反进入的一个新的陌生的界面，那他就会对自己所使用的关键词产生怀疑，并且会判断这个进入的新的界面会不会有自己需要的内容或信息存在，如果有，那他就会记住这个关键词是可以带自己进入所需要的内容的，如果没有，那他将会彻底否定掉这个关键词。不论是以上哪种情形，对关键词原来所代表的驰名商标都是一种损害。
（三）使用他人的驰名商标作关键词进行搜索的行为
使用他人的驰名商标作关键词进行搜索的行为不论其是否是违法行为，都不会影响认定这种行为是否构成对驰名商标的淡化，正如侵犯他人的知识产权一样，不论所采取的行為是否违法，只要存在着侵权行为即可。
（四）搜索行为与受损结果之间有直接的因果联系
使用他人的驰名商标作为关键词进行搜索却并不进入驰名商标所代表的商品或服务，在这样一个简单的操作模式里，不存在其他的理由，只有搜索行为，那我们直接认定搜索行为与受损结果之间有直接的因果联系就不会存在困难。
五、结语
关于商标的淡化如果不出现网络这种新的生活方式，也可能就此尘埃落定，大家对判定商标淡化的理论可能就不会再出现过大的争议，网络的出现，改变了人们的生活方式，商标的使用方式也又多了一个途径，如果从事用他人的关键词进行搜索行为，将会导致商标活力受损的情形发生，会构成网络环境中的商标淡化。
参考文献
[1] 竞价排名积弊备受拷问 脱胎换骨还是改头换面.http：//www.chinanews.com.cn/it/news/2009/11-10/1956860.shtml.2009-11-20.
[2] 央视曝光百度竞价排名积弊.http：//baike.baidu.com/view/40571.htm？fr=ala0. 2009-11-15.
基金项目：湖北省教育厅人文社科青年项目（项目编号：2009q116）
作者简介：陈向军，法学硕士，湖北师范学院政法学院副教授；胡文进，法学硕士，湖北师范学院政法学院讲师。
（责任编辑：晏文）
作者 陈向军 胡文进