商事案件中调解的实务状况分析
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【摘要】调解制度是我国民事诉讼制度中的重要组成部分，随着社会经济和历史的发展，调解也从传统走向了现代。在经济活动日趋频繁的现代社会，经济纠纷也逐渐增多，商事案件纠纷也逐渐增多，调解制度作为一种纠纷解决方法，也越来越多地被用于商事纠纷的调解中，调解制度可分为人民调解制度、法院调解制度、商事调解制度，本文笔者主要探讨法院在商事审判案件中运用调解方法和调解策略，即讨论法院调解制度，其对于商事案件的处理实务状况分析。
【关键字】调解 实务状况 分析
调解是纠纷解决机制中的重要机制之一。调解，是指在发生纠纷的时候，在第三方的主导下，按照一定的原则和规范，通过第三方的排解说服和劝导下，使得纠纷双方相互妥协，退让，以法自愿达成合意，停止诉讼，以达到和谐解决纠纷目的一种活动。调解作为一种纠纷解决方式，弥补法律和正式制度、资源的不足，即有解“法结”又有解“心结”的功能，调解成功降低了诉讼纠纷的成本，维系了纠纷当事人的各种关系，有利于定分止争、案结事了。我国的调解机制大致分为三种：人民调解制度、法院调解制度、商事调解制度。本文的重点在于法院调解制度，即探讨法院审理商事案件中，运用调解策略对原被告双方当事人进行调解的实务状况分析，即我国调解机制中的法院调解在商事案件中的调解活动情况分析。
一、调解的渊源和历史发展
众所周知，在中国几千年的封建社会的文化思想体系中，儒家思想的影响最大，占据着主导地位。儒家思想，特别是儒家的法律文化，是一种“无讼”的世界，追求的也是“无讼”的和谐观。孔子云：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。在孔子眼中，无讼师一种在崇尚自然、情理、自治基础之上形成的社会可持续发展理念。调解正体现了传统儒家文化的追求自然秩序和谐的理想，儒家思想文化中的“中庸之道”和“以和为贵”，对于古代诉讼纠纷中的处理方式中，调纷止争，注定在统治者的思想观念中，以调解来解决纠纷的重要性。中国古代调解的方式多种多样，依主持者身份的不同，可分为民间自行调解、宗族调解、乡治调解和州府调解等几种形式。[1]
早在西周时期，我国就有了调解制度的记载。据《周礼地官》记载，西周设有“调人”这一官职，其职能是“司万民之难而谐合之”，专门复杂调解事务。[2]秦汉王朝承袭西周、春秋战国各时期的传统规定，继续“以两造禁民讼”。[3]统治者在职权设置方面让调解落到实处，秦朝统治时期设“乡啬夫”一职以听讼，负有调解息讼的责任，在县以下的乡里基层组织如乡、亭、里，虽然没有审判权，但可以调解民事争颂。[4]隋唐时期，一些退休离职的官员，充当了调解员之角。由于他们具有一定的威望和良好的信誉，百姓对他们很是信赖，往往不会去官府来诉讼，而是直接找他们来进行调解，说明了息讼和善调的风气。宋朝时，调解有了明确的规定，调解正好具有这样的维护社会秩序，促进社会和谐共处的功能，也正是因为如此，调解在宋朝被称为“和对”。[5]元朝更有人提出处理民事争议“宜徐不宜亟，宜宽不宜猛，徐则或悟其非，猛则益滋其恶，下其里中开喻之，斯得休矣”的策略，对民事案件和轻微刑事案件应先以理喻之，次而以法治之，并将调解息讼作为为官的一种政绩。[6]调解在明朝被称为“调处”，包括民间调处和官府调处，明朝还设有“申明庭”，要进行民事纠纷，必须先要进行民间调解。至清朝时，儒家文化与法制的相融和一直延续，“息讼”、“无讼”成为了上至统治者的领导，下至老百姓的选择，调解制度也日趋制度化和完善化。由此可见，我国的调解制度根深蒂固，调解意识也是自古就渗透到百姓的诉讼当中，并一直延续下来，不断地发展。
在现代社会，无论对于国外还是我国，调解均是一项重要诉讼解决纠纷方式。且近年来，在建构和谐社会和科学发展观的情况下，我国的多元纠纷解决机制进入了一个新的发展阶段。诉讼调解，亦称法院调解或司法调解，即民事诉讼中的调解，是指当事人双方在法院审判组织的主持下，就民事权益争议平等协商，达成协议，解决纠纷的活动。诉讼调解达成的调解书具有着与判决书一样的效力，均可以进入执行程序执行。商事纠纷案件是指平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的纠纷，主体是指依商事法规定参加商事活动，享有权利和承担义务的人。商行为，即以营利为目的而从事的营业性的行为。因此商人固有的追求利益目的和商行为固有的个性决定了商事纠纷具有了不同于一般民事纠纷的特点。
二、商事案件中运用调解的独特性分析
（一）商事案件中主体的独特
商事案件纠纷涉及的主体是商品生产者和经营者，都是理性的“经济人”，商人从事商事交易要追求的最终目的是经济效益，即营利。商人追求利益，是社會经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展必然的要求。当商人因为他人损害自己的利益行为而使得自己的利益受损，此时作为一个经济人，商人大部分会拿起法律武器，保护自己的合法权益免受他人危害。商人提起诉讼，这一诉讼就是商事案件。调解在商事诉讼中不仅发挥着寻求和谐和公平的效果，其更追求自由和效率。调解成功意味着商主体的原被告均达到其目的，如果调解不成，打不成合议，原被告更愿意通过理性的，强制性的法院判决来实现自己的目的。商事主体打官司一般是“求财不求气”，如果法院调解协议他们能达成合议，商事主体是很愿意调解的。
（二）商事案件的独特专业性
正是因为商事案件在诉讼中涉及到很多专业性的方面，并且现代化商事行为分工也越来越专业，越来越细化。现代商法根据各种上市行为在市场上的功能进一步细分为：制造商、销售商、证券商、期货商、租赁商、信托商、担保商、保险商、广告商、代理商、咨询商以及其它各种服务商。[7]这些商事行为的细分，就要求法院在进行调解时针对不同案件所涉及的不同商行为运用不同及灵活的调解方法和策略来进行。商行为涉及到各个行业，尤其是专业性较强的行业，如果法院在调解的时候，抓住商事案件这一特点，在调解之前做好这方面的准备，了解商事案件的专业知识，这样便于在调解中发挥效用，灵活运用调解策略。
（三）商事案件的数量较大，并呈复杂多样性
随着我国法制的不断健全和完善，一方面由于当事人诉讼觉悟意识的提高，越来越多的运用法律来解决纠纷；一方面由于整个市场经济环境的变化，市场越来越发达，商事主体在市场中活动频繁，其参与市场活动的机会越多，就意味着风险就会越大，由此产生的纠纷自然就会很多，所以近年来，法院所立的商事案件也成不断上升的状态，并且所涉及的法律关系众多。保险、证券、票据、期货、企业改制、破产和公司诉讼等案件，在民商事案件中占的比重不断增大，这些案件大多属于疑难、复杂的案件，政策性强，法律适用难，我国法律有些规定还不健全，仍存在漏洞或者缺陷，审理这些案件，对于法院来说较难判决，如果运用了调解，使当事人达成调解合议，对于我国目前的法制建设来说，是一件极有利之事。
三、商事案件的调解情况现状及原因分析
（一）司法实务中商事案件的调解情况现状分析
根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院2004年《调解若干规定》的规定，调解贯穿于诉讼始终，人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可在答辩期满后、裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。随着人民法院收案数量的增加，机械性的判决使得信访压力相应增大。国外ADR运动的兴起也让我们得到有益启示，各地法院在积极地尝试各种调解模式。诉前调解就是其中一种模式，上海许多法院就实施了由立案庭的法官先进行调解，开始在立案庭推行诉前调解制度，并将其作为一项常规工作予以固定。在当事人递交诉状后、法院正式受理前，立案庭立案合议庭法官根据纠纷性质、胜诉的可能性以及执行难度等情况，告知当事人进行诉讼的风险及成本并询问当事人意见，在取得当事人同意后再与对方当事人进行沟通调解，不因追求调解率而强制调解、违法调解；同时法院对当事人达成的调解协议严格审查，防止当事人利用调解恶意损害国家、集体和第三人的合法权益。但是在司法实务中，民事案件调解与商事案件调解的成功率是有所区别的，民事案件的调解成功率远远高于商事案件。然后案件进入一审程序，法官在庭审中进行调解，其调解成功率仍是较低。
（二）司法实务中商事案件中的调解情况的原因分析
根据商事案件纠纷本身所具有的独特性，与普通民事纠纷相比，商事案件的调解成功率较低，调解难度较大，是有一定的原因的。
1.公告案件较多，被告找不到，下落不明。商事案件的商主体很多是公司、企事业单位，如果被告是公司、企事业单位，其公司已倒闭或者已被吊销营业执照，原告公司在庭审前均未察觉，或者虽然察觉但是莫可奈何，再起诉至法院，就会导致被告送达不了，案件称为公告案件，案件无法进行调解。
2.当事人自身经营状况影响调解情况。在审判实践中，由于企业经营不善，无力承担债权人的债务，被债权人告上法庭，这种情况在实践中经常出现，所以就算被告有心调解，也是有心无力，而原告也因为多次追要，已产生厌倦心理，被告又立马拿不出钱款来还与原告。因此，原告往往为了防止被告利用调解来拖延还款实践，又怕被告在审判后一走了知，到时候什么都拿不到，原告一般都不愿调解，要求法院进行判决，不愿在调解上花时间与精力进行协商。而且一些企业的经营者出于向自己的上级给与一个尽快地答复，也会不愿调解，尽快得到判决书进行执行。
3.案件争议较大，双方态度强硬，无法达成和解。还有些商事案件，涉及数额往往较大，案件争议过大，双方态度均很强硬，对对方情绪的抵触很大，这样法官们在进行调解的时候，双方比较难达成合意。
4.财产保全与否影响调解成功与否。财产保全是原告为了防止将来做出的判决不能执行或者难以执行的时候，根据我国《民事诉讼法》的有关规定申请财产保全。如果财产保全的结果是肯定的，被告的帐户内资金被冻结，或者其它财产被查封，一方面原告就拥有了一定的期待权，心里就有底，诉讼后能实际拿到钱款；一方面被告的财产被保全起来，既影响其自身的生产经营情况，又影响其在市场上的商业信誉，所以在案件审理中原被告较难在法官的调解下达成调解协议，反之，如果财产保全没有成功，原被告对调解都不会有太大的希望，会希望通过法院判决来解决纠纷。
5.律师在背后起一定反作用。由于商事案件的专业性和涉及法律关系复杂性，商主体往往会聘请律师作为自己的代理人，一方面可节约自己的时间和精力，一方面也避免自己在诉讼中由于对法律的了解不全错失了让自己胜诉的机会。所以商事案件中律师很重要，其对案件的调解成功与否起着很大的作用。一方面有些律师作为代理人，只享有一般代理权的权限，而调解是属于特殊代理权的范围，所以其要同意调解，还需要回去征求案件当事人的意见，而在这个过程中，就会发生很多变数，调解的成功率就很难保证；另一方面由于商事案件涉及的数额较大，这个数额和律师的收入是有关系的，判决的数额越多律师最后拿到的酬劳就会越多。而调解往往是原被告双方均做出让步，因此原告需要做出一定的利益牺牲才能得到调解成功，而这个放弃就导致了律师费用的减少，所以律师在案件调解中往往为了自己的利益所得，不愿与被告进行调解，也会想方设法说服自己的当事人不要调解。所以律师在当事人背后所起的作用也是影响商事案件调解率的一个重要因素。
四、司法建议和改革措施
商事案件作为法院受理案件的一大来源，对商事案件的处理对于诉讼很重要，而法院调解的方法和策略对商事案件的圆满处理，得到原被告双方的满意极其重要。结合国外发达国家的优秀的调解制度，通过借鉴和移植，并结合我国的基本国情和国民实际情况，为了能够自如的应对经济体制改革过程中产生的经济纠纷案件，法院调解制度应该进行不断的调整和改革。下面笔者总结出几条司法建议和改革措施，希望我国法院的调解制度在商事案件中使调解发挥重大作用，有效率和公平和谐的解决商事纠纷。
（一）把握商事案件的特点，灵活运用调解方法和策略
根据本文中上述分析，法官在调解的时候应当充分的了解商事案件诉讼的特点，针对这些特点，灵活运用调解方法。例如：使用设身处地法，法官在案件审理过程中，要明确知道双方当事人的诉讼请求情况以及案件事实，一方面要保持司法中立，一方面又要设身处地的站在当事人的角度想一想，商事案件的主体是商主体，其在市场中参与商业活动，最大的目的也是最终极的目的即是利益最大化，其不是为了诉讼而诉讼，是为了利而进行诉讼，所以办案法官要站在这个角度上，不仅对案件进行全面通透了解，还要了解双方当事人打官司“求得是什么”，要知道打官司的当事人是“商人”。如果遇到调解陷入僵局的情况下，分别对双方当事人进行调解。因为商事案件涉及利益较大，在双方都在场的情况下，可能当事人双方谈得时候都坚持自己的观点，调解陷入僵局。此时法官在法庭中可以让其中一方先出去，对另一方单独进行探后，这样既可以缓和现场气氛，防止矛盾进一步激化，又可以与当事人深谈，让当事人说出为何不同意对方的调解意见，因为没有其中一方在场的情况下，另一方就有可能与法官说出其不同意对方调解意见的原因，说出自己的真实想法，法官在了解之后，便于及时调解自己的调解策略。
（二）既要尊重调解自愿与合法，不能强迫当事人，又要防止久调不决，使得调解拖延
调解虽然有着迅速、便利的解决纠纷的优势，但是我国民诉法规定必须要在当事人自愿的情况下进行，不能强迫当事人，法官不能为了追求调解率给当事人施加压力，让当事人迫于无奈达成调解协议，这样做就失去了调解的真正意义了。但是另一方面又不能让当事人利用调解制度这一手段，无故拖延时间，法官如果在调解中任由此中情况发生的话，势必会使另一方当事人认为法院偏向于其拖延方，对法院失去信任，不愿调解，因此在这种情况下，应当及时判决，不要造成久调不决。
（三）创新调解衔接机制，着力减少涉诉信访案件数量
法院要积极地创新调解衔接机制，构建化解社会矛盾纠纷的多元解决纠纷机制。例如建立诉讼调解与人民调解、行政调解、行业调解、商事调解等非俗的调解组织之间的联系，使得诉讼调解与外部调解结合，包括设立专门的调解室、设立调解衔接工作站点，选聘专门的调解员来进行接待和工作，整合社会上各种力量来共同化解矛盾纠纷。对于一些重大疑难的商事案件或者涉及金额较大或法律关系较复杂的案件，可由庭长、分管院长或院长介入案件中来，进行调解，一方面显示了法院对案件的重视，一方面当事人可能从心理上看领导出面，关心自己的事情，可能对调解态度较好，可以提高调解的成功率。
（四）要善于总结调解方法，不断提高法官自己的调解方法和技巧
法院里一些年轻法官，办案经验较浅，可能对于一些商事案件的特点把握的不够精准，在组织调解的时候经验不足，可能在对原被告当事人进行调解的时候就没有运用自如，使得调解不能成功。所以法院可以组织相关人员，划拨一定的专项资金，对一些办案年数较高，经验较丰富的法官，尤其是在案件调解上成功率较高的法官，可以让他们做专门的讲座，或者作为培训老师对年轻法官进行培训，或者对他们进行访问做调查，将他们的调解技巧和经验编写出来，发与其它法官来去学习和运用。另外法官还不要不断地学习新的东西，例如心理学，要懂得揣摩当事人心中所想，能随机应变的变幻调解方法和技巧来达到调解成功。
参考文献
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作者简介：肖影（1986—），安徽亳州人，华东政法大学2009级法律硕士研究生，研究方向：商法。
作者 肖影