商行为的法律构造分析
作者（河海大学法学院，江苏 南京 211100）
摘 要：围绕商行为的一些特征进行分析，进而将商行为具体界定为商主体实施的以营利为目的的营业行为以及一般民事主体实施的符合社会认可性的营业行为。
关键词：商行为；营利目的性；营业性；社会认可性
中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）01-0246-01
讨论商法的调整对象就必然要涉及到商行为，但关于商行为概念,商法学界并不统一，概括起来可将我国学者的观点分为三种：其一，认为商行为乃直接以交换为目的，追求营利的行为乃近代商法的概念，在现代商法中，传统的商行为已经发展为以资本和智力经营为特征的市场行为。 其二，将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。其三，不将商行为与商主体相联系，非商主体也可成为商行为的实施主体。认为商行为是商主体实施的以营利为目的的营业行为及一般民事主体实施的营业行为和投资行为。 不难看出第一种观点从现代商法的角度，以市场行为的概念替换了商行为的概念，进而也就扩大了商行为的外延，但要将许多本可由经济法调整的市场行为都归入到商行为中来，适用商事特别规定，立法成本上不合时宜。后两种观点争议的焦点主要在商行为是否应当仅由商主体来实施。比如炒房团的炒房行为，私立学校的老师行为，路边摊贩的买卖行为等，这些行为都有营利的目的，那能否归入商行为范畴呢？关于这个争论, 各国商事制度也不尽一致,以德国为代表的采取主观主义立法的国家,认为商行为是由商人从事的商行为,商人的身份在判断是否属于商行为的过程中处于核心地位.而以法国为代表的采取客观主义立法模式的国家则对行为的主体无特殊要求,它以行为的客观性为基础,并据此确定商行为,关于商行为的种类和范围由各国在立法中明确规定.凡是商法规定的行为,就属于商行为.笔者认为，商主体以营利为目的的营业行为属于商行为勿庸置疑，出于维护商事交易效率的的考虑，一般民事主体实施的一些营业行为可以归为商行为的范畴，但要有一个区分标准即社会认可性。这种社会认可性包括交易标的额的大小，行为要符合公序良俗原则等方面。至于一般民事主体实施的投资行为，则要兼具营业性的特征。以下本文将对相关方面展开讨论。
1 关于一般民事主体实施的营业行为
营业性表明行为主体至少在一段时间内连续不断的从事某种同一性质的营利活动。也就是营利活动要有一定的持续性和不间断性。那么一般民事主体实施的这种营业行为是否属于商行为呢？如前文所述，笔者认为应该有一个区分，比如如果将私立学校老师的行为定义为商行为，进而适用商法的外观主义和加重责任制度，则显然超出了一般人的认识以及将成才育人的学校变成以赚钱为存在目的的营利机构，人们感情上一般也不是很能够接受。还有就是关于路边摊贩的行为，我们知道路边这些小摊小贩的买卖基本上都是小额交易，而且都是当面交易。如果将他们的行为也纳入到商法的调整范围，从而强制他们也要去进行商事登记，这时这些摊贩们的履约成本显然就要高于他们从买卖行为中所能获得的利益，这样也就逼使他们去违约了。也许有人会说这样就可以打击他们的不正当买卖行为以及保护消费者的权益，但在现实生活中，周围的市场竞争关系已经迫使这些摊贩们诚实交易了，更重要的是对于他们的行为，适用合同法和侵权行为法就已经足够了。如果再适用商法的特别规定，就不免显得多此一举了。
2 关于商行为的界定
2.1 营利目的性
营利目的性是区分商行为与非商行为的关键。也就是说无论是商主体还是非商主体，要将其行为纳入到商行为的范畴，首先要确认行为是否以营利为目的。这里需要特别主义的是，商行为作为一种以营利为目的的行为，着眼点应该在于其行为的目标，而不在于行为的最终结果。至于最后是否实现营利或者能否营利，在商行为的判断上是不作考虑的。
2.2 营业性
营业是一个动态的概念，也就是说商行为还必须是一种持续的，不间断的行为。偶然的，间断的以营利为目的的行为不能算作是商行为。所以像偶尔的炒房行为或者黑车揽客行为，雖然也以营利为目的，但仍然不能算作商行为。
2.3 社会认可性
这是针对一般民事主体实施的以营利为目的的营业行为而言的。正如前文所述，路边摊贩，律师等这些非商主体的营业行为因其特殊性质决定将其纳入商行为范畴不符合社会认可性。但是有的营业行为，比如黑车揽客行为，法律是明文禁止的，所以如果这些行为具有营业性，则可以将他们的营利行为纳入到商行为中来，从而赋予他们更高的责任和义务，以期取缔这样的非法营运，保障乘客的人身财产安全。
所以笔者认为判断非商主体实施的营业行为是否属于商行为，应该以社会的认可性为衡量标准。这种标准包括交易标的额的大小，行为要符合公序良俗原则等方面。比如路边摊贩的行为，可以参考公司法中有限责任公司最低注册资本额，也设立三万元的标准，当路边摊贩的买卖交易的标的额累计超过三万元时，此时他们的行为应该可以初具规模，考虑维护市场的交易秩序，可以将其纳入到商行为中来，适用商法的调整规范。同理，关于私立学校，律所等一些自由职业者的营业行为，判断其是否属于商行为，可以以公序良俗原则为确定标准。只要某种行为认定为商行为时能够为社会上绝大多数人所接受，则可判定其为商行为。
综上所述，笔者认为商行为的概念大致应该界定为商主体实施的以营利为目的的营业行为及一般民事主体实施的符合社会认可性的营业行为.
参考文献
［1］秦子甲.论商行为的内涵［EB/OL］.http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleID47243&Typemod.;
作者 徐可