民间借贷之风盛行下的放贷人立法思考
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【摘要】针对高利贷之风屡禁不止的现象，笔者从民间借贷阳光化、法制化的角度，提出了对放贷人立法的建议,并从立法的价值取向、调整对象、监管主体、利率限制、准入与退出，消费者保护等角度展开了讨论。
【关键词】民间借贷 放贷人 立法 监管 利率
又一轮民间借贷的风潮正在席卷全国，参与者之众、覆盖面之广、影响之深，可谓登峰造极。一些地方高利贷崩盘的事件也不断见诸报端。虽然，法律对利率在银行同期存款利率四倍以下的民间借贷活动是认可的，但一直以来“高利贷”、“非法集资”、“黑社会”等词总是与民间借贷形影相随，使其一并成为监管部门打击和整治的对象。然而，“剪不斷，理还乱”的现实使金融监管当局不得不反思其存在必定有着现实的需求及合理性，既然如此，何不将其纳入到制度约束的范畴，对其进行正常的监督和管理，为资金供求双方提供更加安全、有序的环境。而这一变革迫切需要在金融立法上得以体现和落实。笔者认为，如果能够以国务院名义出台一部《放贷人条例》，使职业放贷人借此取得合法地位，并被纳入金融监管的范畴。这将成为对我国民间借贷发展的重要立法突破。为了实现这一目标，笔者对《放贷人条例》提出如下建议：
一、关于放贷人立法的价值取向
虽然，民间借贷本身并没有受到法律明确的禁止，但以安全为价值导向的金融立法一直未对其积极肯定，使其不能真正发挥应有的正面效应。反而使得不到法制阳光普照的民间借贷躲在阴暗的角落里畸形发展。为了使其回归到正常轨道中健康成长，有必要从借贷业务的风险特点，以及民间资本特性的角度，对放贷人立法的价值取向进行确定。
（一）自由
自由是金融创新和金融发展的重要推动力，是市场主体可以在法定范围内，按照自己的意愿从事金融活动的基本权利。然而，这一理念在强调秩序和安全的要求下容易被忽视。自由权利的剥夺意味着市场竞争不足，导致金融资源的匮乏，最终使金融市场上的弱势群体更加难以获得正规金融服务，从而为地下金融的滋生提供土壤。因此，自由作为一种基本价值应当在放贷人立法中得以体现，使民间资本拥有在融资市场上进入、退出、让渡、收益、处分的自由。
（二）安全
金融风险的危害使安全成为金融立法必然追求的目标和价值，世界各国金融立法无不体现这一理念。对民间借贷的认可并不意味着放松监管，而是要针对借贷业务的风险特点以及民间资本的特性，制定出符合其风险特点的安全标准。同时，不应当为了追求安全目标而简单地制定与银行类金融机构一致的监管要求，使之重回地下逃避监管。
（三）公平
融资市场上的各方参与主体，无论是供给者、需求者还是金融中介都应当享有平等权利。放贷人在合法范围内从事经营活动不得受到歧视。如果银行业金融机构总是能在政府的特别保护下，获得垄断的市场利益或特殊的市场机会，那么，放贷人就会失去发展壮大的空间，最终使正规融资市场丧失对民间资本的吸引力。另外，弱势群体有获得信贷支持的渠道和机会。弱势群体是最难但也最需要获得信贷支持的对象，如何鼓励民间借贷组织参与普惠金融是放贷人立法所需要考虑的。
（四）效率
效率是市场经济的最高价值，也是金融立法应当确认和保护的价值观。对民间借贷合法身份的认可本身是有利于提高金融市场的效率的。同时，为了在监管过程中体现效率价值，应当首先尊重市场机制的作用，而将行政干预放在市场难以发挥作用的领域。例如：一味地考虑对普惠金融的补贴，还不如考虑如何形成能够盈利的市场机制吸引民间资本积极参与。
二、放贷人立法调整对象的明确
（一）不同法律部门调整对象的区分
笔者认为，在法制社会，一切行为应当受到制度的约束，借贷行为也不例外。其中的差异只是调整的法律部门不同：第一类是个人、企业或其他组织偶尔以自有资金进行的非商业性借贷行为，由普通法即民法调整。第二类是需要获得监管部门的许可，专门或兼营融资业务以及融资中介，由金融监管立法调整。第三类则是刑法所要惩戒的具有严重危害性的行为,例如非法收贷。因组织类型和业务特点的不同，第二类行为可能受到不同监管部门、不同监管立法的约束。放贷人立法所要调整的，就是第二类中的职业放贷人。
（二）我国放贷人立法的调整对象
比较新加坡、马来西亚和南非等国的放贷人立法和香港地区的放贷人条例，都将以下内容作为判断是否是放贷人（Moneylenders）的标准：一是要以追求利息收入或其他更多的偿付资金为目的出借资金；二是非偶然、一次性的行为，具有稳固的业务量，而不论是否兼营其它业务，是否为个人。一些国家将银行、保险、典当行以及放贷人之间的借贷行为排斥于放贷人法令之外。南非立法则要求放贷人的关系人如亲属、合秋人、投资人等要受到放贷人法令的约束。
我国立法在确定放贷人立法调整对象时应注意以下几个方面：一是对银行业金融机构的信贷管理应交给专门的银行法来处理，不必放入放贷人立法的调整范围。二是放贷人应以追求利息或利润回报为目的专营或兼营贷款业务。互助金融组织应由其专门的制度进行规范。三是个人也可以通过工商注册并获得贷款业务许可后成为放贷人。在很多高利贷案件中，出借款项的有很多是以投资为目的的个人。这些人虽然并不一定经常性地从事借贷业务，但投资的目的是很明确的。借款人不能偿还到期债务后，产生的影响也是巨大的。单单是以非法集资从借款方来禁止是不足以阻挡高额利润的诱惑的。另外，个人将资金出借给小额贷款公司、担保公司的情形也非常多，小额贷款公司、担保公司成为一些个人放贷的平台。因此，有必要将个人经营性放贷纳入监管。四是要认可放贷人组织形式的多样化。为了鼓励民间资本创造性地参与普惠金融，并为立法留下更大的适用空间，不应拘泥于放贷人的组织形式。五是放开企业间借贷。但要设置一定规模限制，超过该限制的，应要求获得从事贷款业务许可，成为职业放贷人。规模限制以下的受民法调整。例如：美国纽约州就要求发放5万美元以下且利率超过16%的商业贷款时要求有牌照。
虽然，有学者提出将非银行的放贷组织称为非金融机构贷款人，笔者认为这种称谓容易产生视听混淆。既然贷款业务是一种金融业务，那么无论是专营还是兼营金融业务的机构都应当是金融机构。无论是民间金融还是官办金融归根结底都是金融市场的一部分，金融监管机构才有权进行监管。
三、放贷人监管主体的选取及相互关系
由于人民银行拥有“制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定”的法定职责任，因此，人民银行对放贷人在调查统计、反洗钱、市场风险监测等方面对放贷人具有当然的管理职能。那么，其市场准入和退出是否要受到专门监管机构的监管呢？银行业监管管理委员会作为银行业的监督管理者并不适合对非银行的放货人进行监管。一方面，容易造成监管趋同；另一方面，也不符合其法定职责。如果交给地方政府，有利也有弊。好处是可以对跨地区经营形成一定的限制，鼓励区域性金融组织的发展，服务地方经济；弊端却是资金流向难以控制。新设监管机构也是不太现实的。如果把放贷人的市场准入和退出的监管交给人民银行，同时，强化行业协会、外部审计的监督作用，也不失为一种合理的方案。行业协会作为自律组织，完全可以发挥其在系统支持、培训、审计、会计方面的作用。而会计师事务所、审计师事务所这样一些中介组织的监督作用也应受到重视。通过不同角度、不同力量的监管，有助于减少监管真空，增强金融行业的透明度。在日本，就有超过50%的放贷人加入了区域性的自律组织，接受其管理。
四、关于借贷利率的禁止性规定
关于借贷利率的禁止性规定，各国的通常做法是：限制高利贷，禁止复利。
对高利贷做出限制是世界各国的共识。具体的措施包括：根据有无担保或是否是消费信贷对贷款利率做出不同的上限规定；明确高利贷不能通过司法程序追讨；不得用过激行为、可能造成人身或财产损害的行为讨债；明确高利贷行为要受到法律制裁，即财产罚或人身罚。此外，如马来西亚还规定：未通过司法程序，利息不能超过本金。香港则禁止以分期付款或延长还款期限为由变相提高利率，也不得增加借款人除印花税等税赋外的其他成本、费用或开支；对于高利贷最高可以处以500万元港元及10年监禁。印度禁止放贷人预先从本金中扣除利息后再将余额支付给借款人。
我国立法中没有明确高利贷的禁止性规定，最高法出台的司法解释《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》只是对不超过银行同类贷款利率4倍以内的利率进行了认可，4倍以上利率虽然得不到司法的保护，却也不用承担法律责任。由于缺乏严格的法律约束，市场上强烈的资金需求与缺乏投资渠道的民间资本迅速结合，高利贷之风由此盛行。笔者认为，有关高利贷的问题不单是一部行政法规可以完全解决的，还需要民法、刑法的配套措施。但仅放贷人立法应做出如下规定：明确放贷人不得有高利贷行为；要对不同情况做出有差别的利率要求，如有无担保，是不是消费信贷，或者放贷人之间，放贷人从金融机构获得贷款等，应当有不同的利率规定，这才能划分出市场的层次；规定高利贷行为的行政法律责任。
绝大多数的国家和地区都在立法中明确规定禁止收取复利，我国立法对此没有严格限制。最高法《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利，审理中发现债权人将利息计入本金计算利息的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。可见，对于不超过基准利率4倍的复利，法律并没有严格禁止。此外，人民银行有关利率的管理规定中是允许金融机构对逾期贷款按复利方式计算罚息的。当然，也不能超过4倍基准利率的最高限制。笔者认为，应从保护金融消费者的角度禁止复利，这样可以使金融消费者对每一笔资金借贷的利率负担了解更加直接、明确。
五、放贷人的市场准入与退出
放贷人的准入监管应严格把握两个标准，一是便于监管部门能及时掌握市场动向。登记、备案就是与此一致的监管手段。二是需要在入门关清除掉不具备从业条件或对金融市场可能产生危害的资本、人员、机构。例如：有洗钱嫌疑的资本、有犯罪前科的高管等都是不能被准入的。另外，未经许可从事商业性借贷业务的，监管部门有权采取严厉的处罚措施予以禁止，且不得通过司法途径追讨债务。
放贷人作为市场主体之一，有“生”就有“死”，有“准入”就会有“退出”。根据退出原因不同可分为两大类：一是自愿退出。这是对投资自由和安全的重要保护，如果没有退出自由，同样会形成民间借贷合法化的障碍。二是强制退出。良好的强制退出机制，对于市场秩序的构建意义是非常重大的，也是符合优胜劣汰这一市场原则的。根据强制力量的不同，强制退出又可分为行政强制退出和司法强制退出。二者之间相互独立又存在一定联系，当被行政强制退出的放贷组织出现资不抵债的情形时，应进入司法程序即破产清算。无论是哪一种退出，关键要解决好债权人利益保护问题和防止风险扩散。可以考虑建立风险基金和互助组织，为放贷人出现流动性风险时提供必要的帮助。此外，由于放贷人形式的多样化，破产清算制度、个人破产制度也需要建立和完善。
六、对金融消费者即借款人的保护措施
虽然放贷人没有银行业金融机构那么强势，但由于个人金融知识和资金交易经验的欠缺，在没有专门的金融消费者保护立法的情况下，仍然需要在放贷人立法中考虑对金融消费者即借贷关系中借款人的保护。
（一）透明度要求
要求放贷人对借款人进行充足的信息披露。无论是放贷人主动推销信贷服务还是由借款人提出信贷申请，放贷人都应当要使其能够知晓借贷合同的关键条款，使其明了各类费用支出和获得贷款所需承担的其他成本，而不能以虚假陈述来诱导借款人。否则，放贷人就要对不当劝诱造成的侵害承担惩罚性赔偿。
对于担保方，放贷人也应履行一定的告知义务。除了订立合同时的如实告知，合同订立后，担保人也应有权以书面形式要求放贷人提供有关的债务信息，如借款人已还款额、未还款额及其明细、到期日等等。
为了监测市场风险，监管机构应建立借贷合同登记或报备制度，要求放贷人在规定时间内按规定的形式报送借贷合同信息。此外，放贷人财务状况与经营情况也应当予以披露，让借款人正确选择经营者，同时，也便于市场发挥一定的监督作用。
（二）对借款人的保护要求
比如禁止掠夺性放贷、禁止预先选择仲裁条款作为放贷条件、禁止高利贷或变相收取高额利息；禁止提前扣还利息等等。
（三）公平信贷机会
任何放贷人不得设置歧视性信贷条件，对贫困者贷款的放贷人应给予税收优惠。
（四）对贷款业务广告的限制
香港地区放贷人条例要求，贷款业务广告必须列明与其牌照相符的放贷人名称或姓名、牌照号码，符合法律规定的年利率。这些要求也值得我们大陆放贷人立法的借鉴。
七、放宽放贷人的资金来源和对征信系统的使用
跟银行业金融机构相比，放贷人不能从事存款业务，没有稳定的、低成本资金作为其可持续发展的根本，因此，不应对放贷人的资金来源限制过窄。应允许放贷人不只是靠自有资金，还可以从银行类金融机构批发资金、可以有捐赠资金、可以通过发行债券或股票获得资金，以此解决资金瓶颈。同时，应规定从这些途径获得的资金应完全用于农村或中小企业。银行类金融机构也可以与放贷人约定用途，并实施控制。
合法的放贷人应成为人民银行信贷征信系统的数据报送者和使用者。否则，不完整的信贷信息就不能真实地反映信息主体的诚信情况。同时，当放贷人都成为征信系统的使用者，才有利于征信系统作用的发挥，有利于金融市场的稳定和诚信社会的构建。当然，考虑到对信息的准确性控制和防止信息被滥用的风险，可以为放贷人设定一定接入条件和限制。譬如：对个人放贷人可以限制或暂缓其直接接入征信系统，让其通过要求借贷人本人提供其信用报告的方式间接地使用征信系统。
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参考文献
[1]叶檀：《全民高利贷狂欢:中国最可怕的金融风险》，2011年8月24日,http://blog.sina.com.cn/yetan；
[2]陈蓉：《“三农”可持续发展的融资拓展：民间金融的法制化与监管框架的构建》，法律出版社2010年11月第1版；
[3]高晋康：《民间金融法制化的界限与路径选择》，《中国法学》2008年第4期；
[4]中国香港地区《放贷人条例》;
[5]新加坡,Moneylenders Act;
[6]马来西亚,Moneylenders Act;
[7]南非，The National Credit Act。
作者 陈丽