略论短线交易主体
【摘要】我国《证券法》第 47 条对短线交易归入权制度作了有关规定，但其过于简单，可操作性不强。由此，短线交易主体即「上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东」，但在法律实务方面，短线交易主体不仅限于此，因此，对于短线交易主体的认定有待进一步研究。
【关键词】短线交易主体 公司内部人 关系人
我国《证券法》第 47 条规定：「上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。」也就是说短线交易主体即「上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东」，而又不仅限于此。
一、内部人
（一）董事、监事、高级管理人员
首先，根据《公司法》第 100 条及第 109 条之规定，董事是指股东大会选举产生的董事以及公司职工民主选举产生的职工代表董事；其次，根据《公司法》第 100 和第 118 条之规定，监事是指股东大会选举产生的股东代表监事以及公司职工民主选举产生的职工代表监事；再次，根据《公司法》第 217 条之规定，公司经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书，以及公司章程规定的其他人员即高级管理人员。
对高级管理人员的认定较为容易，其原因在于高级管理人员是直接执行公司事务的，因此对其认定问题本文就不再赘述。然而，在认定董事、监事方面，他们实际上并不总是名副其实的，将其称谓与职责的匹配情况进行归类，大致存在三种情况[1]：
1.「名实相符」。「名实相符」，即具有董事、监事头衔，且实际执行董事、监事职务者，理应成为短线交易规制的对象。
2.「有名无实」。「有名无实」，即具有董事、监事头衔，但实际上并未执行董事、监事职务者。将其认定为短线交易的规制对象，主要是由于其具有很大的可能性去利用其所知道的公司内部消息买卖股票。除此以外，一般投资者会因为他们的董事、监事头衔关注他们的股票交易情况。
3.「有实无名」。「有实无名」，即不具有董事、监事头衔，但实际执行董事、监事职务者。在实务上，常出现这样一种情况，当法人作为公司董事、监事时，实际上并不能直接行使董事、监事的职权，一般是由其委派自然人代表来行使，此时，自然人代表即为有实无名者。其实际执行了董事、监事职务，因此与公众投资者相比，她们对于获得公司内幕信息居于优势地位。另外这种代表人的身份使其在短期内频繁买卖本公司证券的行为必然引起公众投资者关注，若将其排除在短线交易主体的范围之外，很可能放纵了内幕交易行为。[2]因此，也应当将此类有实无名者纳入短线交易的规制范围。
笔者认为，尽管此观点存在一定的合理性，但是，这是在法人可以担任董事、监事的情形之下才成立的，而我国《公司法》第 147 条对董事和监事的消极资格进行了规定：「具有下列情形之一的，不能担任公司董事、监事：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪而被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事长或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。」从该条规定的情形可以得知，我国的董事、监事应为自然人，法人担任董事、监事的情形在法律上不存在可能性。所以，此种情形并不无必要纳入短线交易的规制范围。
（二）持股 5% 以上的股东
1.持股比例确定的股东。大股东不仅有机会接触到公司的内幕信息，而且能够直接参与高层决策，因此应将其纳入规制范围。在我国，大股东是指持有公司股份比例 5% 以上的股东。各国对持股比例的规定是不同的，这是由于其确定不仅是一个法律问题，而且还是一个现实问题，需要结合自身的经济状况，即证券市场的发展情况和公司的股权分散程度。[3]我国对于持股比例的规定有其社会和市场基础，现阶段，我国证券市场发展并不成熟，违规行为屡禁不止，为了惩治证券市场中的不当行为，维护证券市场的秩序，将控股比例规定较低是有必要的。对于持股 5% 以上的界定问题，根据我国《证券法》第 86 条之规定，持股 5% 是指「投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到 5% 时。」因此，我国大股东是指直接或间接持有一个上市公司已发行股份达到 5% 以上的股东。
2.法人股东的董事、监事和高级管理人员。民事主体是指享有民事权利、承担民事义务的自然人、法人和其他组织。因此，法人可以通过其行为享有民事权利、承担民事义务。然而，法人并不能直接行为，而是通过自然人的行为而行为的，只不过法律拟制为法人的行为。故而当法人作为股东，其持股达到 5% 以上时，该法人的董事、监事和高级管理人员可能会通过该法人而掌握发行公司的内幕信息。但是直接适用短线交易归入权制度来规制其行为并不合理，因为短线交易收益归入权制度实行严格责任，在适用时不能无缘无故地扩大，如若出现了持有公司 5% 以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员进行了短线交易的情形，就应先确定他们是否利用了公司内幕信息，然后通过内幕交易规则来进行规制。[4]
3.股东所持股份的类型。股份公司根据股东是否拥有表决权可将股份分成两类，即有表决权股、无表决权股。而我国《证券法》的相关规定并未对其进行区分，而是将持有这两类股的份额达一定比例的股东都作为其规制的对象。这是由于无论持有哪类股，股东都有可能获取并利用公司内幕信息从事短线交易，所以，作为短线交易主体，无须区分所持股份的类型。
4.证券公司包销股票时的例外。我国《证券法》第 47 条规定：「证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。」将此情形列为例外，原因是证券公司履行包销协议进而成为了持有发行公司 5% 以上股份的股东，是其履行包销义务的后果，这与进行短线交易达到牟利或减损的目的存在本质的区别。正因如此，证券公司短期出售包销股票不应作为短线交易的规制范围。
二、关系人
在实践当中，大部分的国家都采用「实际持有」的计算标准，即以股东、董事、监事、高级管理人员所实际持有的股份（包括以自己名义和他人名义持有的股份）来计算，这是因为股东、董事、监事和高级管理人员一般并不直接从事短线交易。
（一）关系人的界定
美国《1934 年证券交易法》采取「受益所有人」概念来对内部人持股进行计算，即凡利用配偶、未成年子女、共同生活的家属或利用他人名义持有股份的，均应纳入计算范围。[5]之所以这样规定，是为了防止内部人利用其配偶、未成年子女或或者他人的名义持股进而规避了短线交易收益归入权制度的规制。对此，我国可以借鉴美国这一规定，以使该项制度的适用对象更为周延。
（二）「利用他人名义」的界定
一般而言，对公司内部人的配偶和未成年子女的认定比较容易，而认定利用他人名义持股的情况则较为困难。「利用他人名义」包括以下三种情形：首先，通过直接或者间接的方式为他人提供股票、提供资金来购买股票；其次，享有管理、使用和处分他人所持股票之权利；最后，享有或者承担他人所持股票的全部或部分利益或者损失。[6]
三、确定内部人的时间标准
由《证券法》第 47 条之规定可以看出，构成短线交易的要件之一是在六个月内，有「先买后卖」或「先卖后买」两次以上相反买卖的交易行为。
（一）确定持股 5% 以上的股东的时间标准
股份的流动性决定了股东身份的不确定性，那么，行为人在六个月内进行相反买卖，何时具有股东身份，理论界有两种观点，即「一端说」和「两端说」。「一端说」认为，只要股东在买进或卖出时有一时点具备持有法定比例以上的股份即可；「两端说」则认为，股东在买进和卖出时均需符合持有法定比例股份的条件，才能成为短线交易归入权制度的规制对象。[7]
笔者认为，「两端说」更为合理，因为法律通过采用持股比例达 5% 的标准来判断投资者是否有机会获取内幕信息。如若采用「一端说」，则有很大的可能将事实上并未得到公司内幕信息的投资者纳入管控范围，这样一来，投资者将会丧失投资的积极性，不敢持有 5% 以上的股份，这对于公司经营和证券市场发展是极为不利的。
（二）确定董事、监事和高级管理人员的时间标准
何时具有董事、监事、高级管理人员身份，理论界也存在「一端说」和「两端说」两种观点。[8]在这个问题上，美国采用「一端说」，即在六个月内的两次相反买卖中，当事人只要在买进或卖出时有一端具有这些身份，就适用短线交易收益归入权制度。这是由于董事、监事、高级管理人员是直接参与公司事务的，比起股东来说，更容易获得内幕信息。[9]笔者认为，我国在这个方面，应采取「一端说」，否则，如果当进行短线交易所获得的利益比担任董事、监事、高级管理人员职务获得的更多时，他们就可以在担任上述职务时买进或卖出所持股份，然后再辞去其职务，自由地进入证券市场进行反向交易。
此外，如果在六个月内行为人进行了两次以上反向交易，在其买进或卖出时任一端均不具有董事、监事、高级管理人员身份，而是在其中的一段时间内具有上述的身份，此种情形下，这些身份能否成为短线交易收益归入权制度的规制对象。针对这个问题，我国可以参考美国有关学者的看法，「法院应使辞职的董事承担第 16 条（b）项规定的责任，因为他买了又卖，所以适用法规对内幕信息信赖的假设是合理的」。[10]
参考文献
[1]陈来宏.论内幕人短线交易收益归入制度[J].大众商务，2010（12）：13.
[2]赵威.证券短线交易规制制度研究[J].比较法研究，2004（5）：15.
[3]叶林.证券法（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2008：212.
[4]刘燕.论公司归入制度的理论基础与制度价值[J].法制与社会，2007（5）：54-55.
[5]焦晓铃，刘德福.短线交易的认定[J].法制与社会，2005（2）：10.
[6]刘邦兴.内部人短线交易归入权制度研究[J].商法研究，2005：239.
[7][美]路易斯·罗斯，乔尔·赛里格曼.美国证券监管法基础[M].张璐等译.北京：法律出版社，2008：501-503.
[8]孟俊红.从私法角度看短线交易归入权制度之不足[J].河南社会科学，2005（4）：23-25.
[9]陈甦.证券法专题研究[M].北京：高等教育出版社，2006：6-7.
[10]刘燕.公司归入权制度研究[D].北京：中国政法大学法学院，2008.
作者简介：王福蕊（1988-），女，天津人，天津工业大学人文与法学院 2011 级经济法学硕士研究生，研究方向：经济法学；李南（1978-），男，天津人，天津市西青区人民法院法官。
作者 王福蕊 李南