制造、销售软件序列号行为法律分析
而只是单独销售软件序列号。但由于序列号不涉及对相关软件的复制、发行，因此就这种行为是否构成着作权侵权、能否追究刑事责任等方面没有清晰的法律依据，需要进行研究。
关键词：制造销售；软件序列号；法律分析
中图分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.01.060
1 主要背景
如今主流软件公司的软件发布形式已发生了相应的变化，一般在其官网直接提供软件的下载，但这些软件并非都可以直接免费使用，用户必须通过正规渠道购买对应的序列号（也称「密钥」）进行激活才能进行正常安装和使用，如果不激活就无法使用或者有功能限制、时间限制等。
2 制造、销售盗版序列号行为的法律定性
2.1 相关软件序列号的法律地位
软件序列号，是指根据用户软件所安装的计算机软硬件信息进行加密计算而生成的由一串数字、字母或者其他符号组成的识别码。一般而言，在对软件进行初始安装时需要输入相对应的软件序列号，方可对软件进行正版验证。同时，只有在软件通过了正版验证之后才可实现正版软件的各类功能，用户才能够正常安装、使用软件以及获取升级及服务等。同时，序列号也逐渐成为了一种新的版权的授权方式，软件的使用期限完全可通过序列号而由版权人直接控制。
序列号是一种技术保护措施。序列号保护方法是目前共享软件普遍采用的反盗版措施，也是目前最流行、应用最多的一种保护方式。版权法上的技术保护措施主要分为「接触控制措施」和「版权保护措施」两种类型，其中「接触控制措施」主要用于防止在未经版权人许可的情况下接触作品，如正常运行计算机软件；「版权保护措施」是为了防止在未经版权人许可的情况下对作品进行复制或传播等。用户在没用序列号的情况下无法将软件安装成功，更无法正常运行，委托人所采用的序列号保护方法应属于「接触控制措施」。
软件序列号不属于着作权法中作品的范畴。首先，它不符合计算机软件的定义。根据《计算机软件保护条例》第 3 条对计算机软件的界定，计算机软件指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果，而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列。文档则是指用来描述程序的内容组成、设计、功能、规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。显然，软件序列号既不符合程序的定义也不符合相关文档的定义，而仅仅是在程序设计完成之后才增设的保护措施。其次，作品是具有独创性的智力成果。软件序列号仅由一串数字、字母或其他符号组成，其并不具有独创性。虽然软件序列号是通过计算机装置执行，但并非作品意义上的「代码化指令序列」，因此它只是打开着作权人在其作品外设置的保护锁的一把密钥，而不属于着作权法上的作品。
2.2 制造、销售软件序列号的行为定性
2.2.1 技术措施规避行为的法律性质
根据我国《着作权法》第 48 条、《信息网络传播权保护条例》第 18 条、第 19 条以及《计算机软件保护条例》第 24 条，对技术措施的规避行为而言具体可以分为直接规避和间接规避。直接规避主要指故意避开或者破坏技术措施，而间接规避指故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，以及提供技术服务的。总体而言，间接规避导致直接规避现象出现的主要原因，同时也导致了权利人的损失进一步扩大。
在我国目前的司法实践中，大多认为直接规避是一种侵犯着作权的行为。在上海地创网络技术有限公司等诉北京万户名媒科技有限公司等侵害计算机软件着作权纠纷案中，上海浦东区人民法院认为破解软件技术措施的行为是一种侵犯着作权的行为，这种解读在法条上有一定合理性。然而，根据现行《着作权法》第 48 条第（6）项、《信息网络传播权保护条例》第 18 条以及《计算机软件保护条例》第 24 条，对于直接规避行为应当承担民事侵权责任以及行政责任。但对于间接规避行为，现行《着作权法》中并未有相关规定，在《信息网络传播权保护条例》第 19 条中，对间接规避行为却规定了行政责任。如果，仅根据字面含义解读《着作权法》第 48 条第（6）项，《信息网络传播权保护条例》作为授权性法规的调整范围将大于民事基本法律《着作权法》调整范围的情形。因此，有学者认为，基于民法学系解释原理，对《着作权法》第 48 条第一款第（六）项应当做扩大解释，即我国《着作权法》同样禁止间接规避。
我国学术界对规避技术措施的行为的法律性质持有与上述判决不一样的看法。代表性学者认为，在我国《着作权法》的第 47、48 条所列举的各项侵权行为中，除了规避技术措施及删改权利管理信息的行为之外，其他行为均受《着作权法》规定的专有权利控制，而规避技术措施的行为并不受任何专有权利的控制，也并非是针对专有权利的侵权。因此，规避技术措施的行为并不构成版权法规定的侵权行为，而是因为其违反了版权法专门作出的禁止性规定，这种观点在《着作权法（送审稿）》第 78 条得到了体现。《着作权法（送审稿）》对「直接规避」和「间接规避」均只规定行政责任，未规定民事责任。
2.2.2 制造、销售软件序列号的行为是间接规避行为
部分软件专业人员（下称「销售商」）为出于爱好或其他目的，对技术措施进行研究并发明相应的破解方法或破解工具，并在网络上销售或免费发布供网络用户使用，为用户使用相关软件提供了便利。这些软件序列号并非软件权利人提供，也没有经过软件权利人授权提供，用户能以极低的价格通过销售商获取序列号，
使用户获得相关软件的成本近乎于「盗版」，这种行为损害了软件权利人的经济利益。销售商制造并通过网络销售、发布序列号的行为，性质上属于间接规避行为，应受到《信息网络传播权保护条例》第 19 条的调整。
3 制造、销售软件序列号行为的法律责任
3.1 民事责任
从目前的司法案例情况看，直接规避技术措施的行为是一种着作权侵权，应当根据《着作权法》第 48 条、《信息网络传播权保护条例》第 18 条以及《计算机软件保护条例》第 24 条承担民事和行政责任。根据上文分析，制造、销售软件序列号的行为属于技术措施的间接规避行为，不属于我国《着作权法》中对作品权利人的直接侵权行为，不承担民事责任。
3.2 行政责任
《信息网络传播权保护条例》第 19 条规定了间接规避行为的行政责任。根据该条规定，着作权行政管理部门有权对装置或部件提供者予以警告，没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备；非法经营额 5 万元以上的，可处非法经营额 1 倍以上 5 倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额 5 万元以下的，根据情节轻重，可处 25 万元以下的罚款。
3.3 刑事责任
3.3.1 缺乏间接规避行为的专门刑法条文
提供规避技术措施手段的行为因其严重的社会危害性而将其纳入刑法规制范围，这已成为当前世界主要国家或地区的普遍做法。以美国为例，美国《千禧年数字版权法》第 1201 条明确规定：「任何人不得生产、进口或者向公众推销、供应或者以其它方式贩卖任何技术、产品、服务、设备、零件或其它部件」，违反此规定者将会被处以 50 万美元以下罚金或 5 年以下有期徒刑。
我国《信息网络传播权保护条例》第 19 条并未明确所列行为的刑事制裁，立法者采用了条文引致技术将所列违法行为交给相关法律处理，即「构成犯罪的，依法追究刑事责任」。而在《刑法》中却没有专门条文规制这种行为的条款，根据罪刑法定原则，这种行为不能入罪。
3.3.2 间接规避行为亦不构成侵犯着作权罪
《刑法》第二百一十七条构成侵犯着作权罪主要规制了对作品的原件及复制件的非法复制、发行行为，而软件序列号并不属于作品。因此，单独制造、销售软件序列号的行为不能构成侵犯着作权罪，也不构成侵犯着作权罪的帮助行为。
4 法律建议
根据《侵权责任法》第 36 条（2）款，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。对于可能构成间接侵权的，可依据《着作权法》第 48 条和《信息网络传播权保护条例》第 18 条要求销售人承担民事侵权责任。同时，根据《信息网络传播权保护条例》第 19 条，可向着作权行政管理部门进行投诉。
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作者 黄振华 王馨悦 王帅