融资难背景下非法吸收公众存款罪适用边界探索
摘 要：在科技发展的大背景下，我国出现了互联网金融等新金融模式，虽然在政府的高度重视下，我国企业融资难题得到了一些缓解，但中小微企业融资「门槛高」的问题还是存在。以「非法吸收公众存款罪」「刑事案由」为检索条件在中国裁判文书进行检索，除去 2013 年以前文书收录不全故不能作为参考的结果，相关案件文书从 2014 年的 2022 份增至 2019 年的 13566 份，2020 年虽有下降但也有 13000 余份，文书数量虽不能准确说明问题所在，但检索结果让我们不禁思考。为此，本文在融资难背景下非法吸收公众存款罪适用边界进行探索。
关键词：非法吸收公众存款罪；融资难；适用问题；限缩
中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.32.057
我国探索进入市场经济后，民间资本开始活跃起来，一些个人或集体急需资金进行经营活动，出现了许多相关案件，例如，1997 年福建泉州典当行非法吸收公众存款案、1998 年四川副食合作商店非法吸收公众存款案。这些案件呈现出受害者覆盖面广、造成恶劣社会影响、严重扰乱我国经济秩序的特点，1997 年非法吸收公众存款罪被写入《中华人民共和国刑法》。在经济「迈大步」发展的过程中，中小微企业融资难的问题一直突出存在，「孙大午案」等非法吸收公众存款案相继出现，引起学界的争论，刘宪权认为如果用粗暴地方式禁止所有未经批准的集资活动，那么我国经济持续发展所产生的合理资金需求就无法被满足。为此，本文在融资难背景下非法吸收公众存款罪适用边界进行探索。
1 非法吸收公众存款罪四个特征认定问题
2010 年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条规定除去刑法中有规定的外，同时满足四个条件的，应当认定为非法吸收公众存款罪，这四个条件分别为：未经相关依法批准；公开形式向社会宣传；承诺一定时间归还本金、利息或是给予相应回报；针对社会不特定对象吸收资金。从中国裁判文书网查阅相关文书，司法机关对非法性的认定往往是用「未经相关部门批准」一笔带过。笔者认为，吸收资金用于实体经营和吸收资金用于高利放贷不能都表述为「未经相关部门批准」而认定满足非法性，吸收资金用于实体经营的行为本身就不需要相关部门的批准，只要信息披露充分，此种行为很可能「跳出」犯罪圈。
实践中，司法机关对公开向社会宣传的认定往往也是形式化的。笔者认为，将「口口相传」认定为公开宣传是不恰当的，「公开向社会宣传」是指被告人通过分发传单、向不特定对象电话介绍、开推介会等形式传播募集资金的消息，而案件中被告人往往是通过「口口相传」的方式来进行资金的吸收，这种方式下，被告人本身就无法控制消息传播的广泛性，甚至在有些案件的判决书中，司法机关认为非法集资的行为最终都会呈现出固定的集资数额和固定的集资群体，集资数额和投资人数的多少均不影响非法集资行为本身的社会性和公开性。
笔者认为，将利诱性作为非法吸收公众存款罪的特征是没有必要的，只要涉及社会经济活动，就有「利」的存在，不能将利诱性作为构成刑事犯罪的条件，经济社会中，民间借贷等活动都涉及利诱性，案件既不能凭借利诱性就认定被告人构成非法吸收公众存款罪，也不能凭借利诱性区分合法或非法的经济活动，只要在信息披露过程中不存在欺骗性，那么吸收资金方和被吸收资金方就是达成了合意，这种行为若是需要刑法的规制，则将会扩大「犯罪圈」，可能会造成社会治理「刑法过度化」。
非法吸收公众存款罪的第四个特征是社会性，即被告人吸收的资金来自社会不特定公众，社会性的特征是从吸收资金的对象来认定，公开性的特征是从宣传的对象来认定，笔者认为，此两种特征会因为缺乏统一的标准而导致实践中非法吸收公众存款罪的扩大适用，实践中判断吸收资金的对象是否是亲友或单位内部人员难度较大，公开性和社会性的认定无统一标准，在司法实践中造成的问题是：只要金额大、受害人数多，司法机关就能扩大公开性和社会性的认定范围。
2 非法吸收公众存款罪主观方面认定问题
陈兴良认为只有符合犯罪主观构成才能认定为构成犯罪。实践中，司法机关对非法吸收公众存款罪的认定往往缺少对被告人犯罪主观方面的认定。笔者认为，如果被告人在披露集资信息时不存在欺骗性，且集资信息披露完整、真实，令投资者在知悉经营活动、了解风险范围的情况下出资，那么被告人的行为就不构成犯罪。在现阶段经济社会中，投融资行为较为普遍，如果被告人集资用于正常经营，投资者也在知晓必要信息的情况下出资，最后投资失败造成利益损失，司法机关仅仅以金额较大、无法及时清退为由就认定被告人构成非法吸收公众存款罪的话，这就违反了刑法的必要性原则。
西方国家公开集资活动属于直接融资范畴，一般由证券法管辖。美国的「未注册开展投资公司业务」等行为与我国非法吸收公众存款行为有类似之处，这些行为一般都由证券交易监督委员会管辖，只要投资过程中，融资者没有像庞氏骗局的涉案人一样设立虚假公司、制造虚假项目吸引公众投资，一般就不会被认定为刑事犯罪。美国对集资行为的管控是较为放松的，相关法案甚至承认互联网小额集资，即使采用公开募集的方式也是被允许的，但所有公开集资都有一个前提，即集资人在发布公开募集资金的消息时，必须向集资对象公开所有相关信息，在集资的过程中，集资对象是否具有投资能力也是需要被重点审核的，如果集资对象不具备承受风险的能力，那么他将成为不合格的投资者，会被认定无法参与此次的投资。
3 非法吸收公众存款罪吸收资金用途认定问题
2017 年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第 8 条规定将及时清退集资资金作为出罪标准，虽然「及时清退」的规定不够具体，但从此规定能看出，司法机关认定被告人是否构成非法吸收公众存款罪时，要将吸收资金的用途作为重要的标准进行衡量，从案件判决书中可以发现司法机关在认定非法吸收公众存款罪时往往会忽略被告人吸收资金的用途，或是不将资金用途作为认定非法吸收公众存款罪的重点。笔者注意到，一部分案件的判决书中对被告人吸收资金的用途只字未提，大部分案件只是提到一部分资金甚至是一小部分资金的用途，是否能及时清退资金也不会成为被告人出罪的标准。司法机关认定非法吸收公众存款罪即对该罪四个特征的认定，且认定时无统一标准，多流于形式，案件的关注点都在资金数额的大小和涉及人数的多少。笔者在研究非法吸收公众存款罪案件时发现，2007 年黄克某被控非法吸收公众存款宣告无罪案中，司法机关结合吸收资金对象等相关案情认为被告人黄克某吸收资金大部分用于生产经营，认定其犯非法吸收公众存款罪不能成立，但更多的案件中，即使被告人只是吸收单位内部员工资金或是亲戚朋友的资金，并将大部分甚至全部资金用于正常生产经营，也还是被司法机关认定为非法吸收公众存款罪。认定非法吸收公众存款罪时如果缺乏对吸收资金用途的认定，那么会造成非法吸收公众存款罪的扩张适用。
4 融资难背景下非法吸收公众存款罪的限缩适用路径
4.1 破除特征认定偏差的出罪壁垒
非法性是所有犯罪的共性，不能作为非法吸收公众存款罪的特征来认定，司法机关在认定被告人是否构成非法吸收公众存款罪时，应当结合具体情况，分析整个案情，先理清被告人吸收资金的对象、宣传集资信息的方式、信息披露过程中是否存在欺诈行为以及吸收资金的用途等情节，再认定被告人的行为是否非法，从而确定被告人是否构成非法吸收公众存款罪。不能因为被告人吸收资金数额大、涉及人数多且无法及时清退资金就首先认定被告人的行为非法，这样会使得一些合法融资行为误入「犯罪圈」。
目前，公开性作为非法吸收公众存款罪的特征没有统一标准的规定，这造成实践中对公开性特征的扩大化认定。笔者认为，只有被告人采取发传单、开推介会的形式公开针对社会不特定对象宣传集资信息的方式才能认定为符合非法吸收公众存款罪公开性的特征，通过对案例的分析也能发现，很多案件在认定公开性时，是从消息最终传播范围来认定的，如果从结果来认定公开性，那么只要时间允许，所有消息都会为社会大众所知，即所有情况都会被无限扩大认定为符合公开性。在现今互联网金融等新金融形式层出不穷的情况下，为更好的解决融资难的问题，公开性似乎也不能成为非法吸收公众存款罪的特征，但如何让更多的民间资本参与投资又能避免承受无限大的风险，这需要构建更完善的监管体系。
在分析非法吸收公众存款罪适用问题的时候，笔者就提出利诱性并非是非法吸收公众存款罪的特征，而是一切社会经济活动的特征，从案例分析发现，所有非法吸收公众存款的相关案件在集资时都是通过高利息、高回报利诱的，故利诱性不能成为非法吸收公众存款罪的特征。
将被告人向不特定公众集资和被告人向亲友、单位内部人员集资作为两种不同的情况认定是不严谨的，集资对象特定与否，应当从其是否了解集资信息来认定，如果集资对象对投资资金的用途、可能面临的风险范围、吸收资金人的身份信息等情况都有详尽的了解，依然做出了投资的决定，那么这种投资人与被投资人之间的关系认定就不用放进刑法的范畴，若只是将集资限制在亲友、单位内部人员的范围里，那么会减少投融资渠道，不利于经济的发展。
4.2 结合「欺骗性」认定犯罪主观方面
若未结合「欺骗性」来认定非法吸收公众存款罪的主观方面，则是突破了刑法的必要性特征。司法实践中，许多被告人集资时用虚假公司或是虚假项目作为诱饵，实际上资金被用作资本经营或是形成「资金池」，这种行为是符合犯罪主观方面的，但少部分被告人仅仅需要筹集资金维持正常经营，不符合犯罪主观方面。那么，如何认定被告人集资过程中有无「欺骗性」呢？笔者认为，可以将被告人信息披露的真实性和完整性作为认定「欺骗性」的凭证，即在集资的过程中，被告人与集资对象之间若存在完整、真实的协议或合同，表示双方信息披露完整，并达成合意，就可以完全将此次集资行为排除出刑法的范畴。
4.3 将合理的资金用途作为出罪标准
2010 年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 3 条规定若行为人吸收的资金有合理用途并且可以及时清退，则可能不受到刑事处罚。可见在此条规定中，资金用途仅仅作为量刑标准的参考，而 2017《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第 8 条规定若行为人将吸收资金主要用于合理的用途并且能够及时清退，就不作为犯罪处理。可见，在面对互联网金融的新环境下，资金的合理用途可以作为非法吸收公众存款罪的出罪标准，当然，司法机关应当将「及时清退」的标准尽快统一，比如可以规定在某个期限内，被告人有清退资金的可能性即符合「及时清退」，这样规定可以改善融资环境，使得个人或集体吸收民间资金用作正常经营时不用担心会触碰刑法的红线。
参考文献
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作者简介：张硕（1993-），女，汉族，山西忻州人，法律硕士（非法学），中国人民银行西宁中心支行。
作者 张硕