论共同侵权行为之「共同」
摘 要：《民法典》现已颁布，第 1168 条到第 1172 条与《侵权责任法》第 8 条到第 12 条关于多数人侵权的规定，没有改变。可见，2010 年左右立法者根据以往展望未来，这 5 条的立法经过 10 年的社会反馈，仍被立法者认可。然而，学界关于这 5 条中的共同侵权行为的「共同」观点不一，为此，本文分析出这 5 条之间巧妙的逻辑关系以及立法者的良苦用心。
关键词：多数人侵权；共同侵权；社会反馈；逻辑关系
中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.16.061
1 多数人侵权之概述
多数人侵权指的就是二人以上实施侵权行为。要做个区分，多个单独侵权责任的累积是指在二人以上无意思联络的前提下再加上不同一损害。不言而喻，多数人侵权责任如果是无意思联络必须是同一损害。当然以上都有一个前提，那就是侵权行为主体能确定。
多数人侵权责任这 5 条当中，第一条是共同加害行为，也就是学界一直所争论的共同侵权行为，关于共同加害行为的共同，学界主要有主观说、客观说以及折中说。
2 学界的争论
2.1 主观说
主观说是不管客观因素，只要加害人之间有主观上的关联，依关联的程度不同，又可分为共同故意说和共同过错说。
2.1.1 共同故意说
此说认为行为人之间必须要存在共同侵害他人权利的意思共识或者叫意思联络，有了意思联络后合作完成侵权行为。持此说的代表人物有伍再阳、温汶科与程啸。意思联络具体指代是何？伍再阳认为：「要使主体各自的行为统一起来成为一个共同行为，就必须要有他们的愿望和动机，即共同的意思联络，或曰共同通谋，或曰共同故意。」伍再阳的观点认为意思联络仅限于共同通谋。然而温汶科认为：「共同侵权行为之成立，必须『主观的共同』，但是毋庸共同侵权行为人之间有通谋，仅各行为人有『与人共同之意思』即为已足。」这种观点无需事前的通谋，只要实施行为时有此认识即可。
但是事实上，共同加害行为一旦发生，造成损害结果后，受害人要求赔偿，如果仅仅是温汶科的过程中有认识，受害人固然可以获得赔偿，但是赔偿内容往往受到限制，因为无从知晓加害人共同内容的范围。例如，A、B 与 C 都与 D 有很深的仇恨，一日，A、B 与 C 一起散步，正好碰到 D，A 将 D 拦住，B 把 D 打倒，造成了轻伤，C 见到 D 倒下后，过去用脚勐踢，造成重伤。这时 D 要求 A、B 与 C 承担共同加害行为的连带责任，A、B 与 C 都乐于承担，但是 A、B 与 C 一起承担重伤的连带责任，B 不同意，A 无从知晓，结果只能是 B 承担轻伤的责任，A 与 C 承担重伤的连带责任。由此可见，温汶科的过程中有认识将会遗漏加害人员，是站不住脚的，必须是伍再阳与程啸的共同故意，事前共同损害后果之意思产生联络，共同加害行为的连带责任方可全体成立。
2.1.2 共同过错说
共同过错说认为是共同过错，而不仅限于共同故意，共同过失也可以。该说是源于佟柔先生主编的《民法原理》，后经王利明的大力发扬，一度成为理论界与实务界的权威观点。该说认为共同故意的界定过于狭窄，受害人对行为人之间的共同故意难以举证，受害人的举证能力因为其自身资源有限，达不到共同犯罪中侦查机关的举证能力，受害人保护达不到理想的水平，共同侵权行为制度的适用就会受到很大限制。弊端凸显，主观说的共同有学者认为包括共同过失，这些学者认为共同过失可以分为两种情况：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生；二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，不能确定行为人对损害后果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。
2.2 客观说
客观说又称共同行为说，其认为，不管主观要件，只要各加害行为客观上导致同一损害，就是共同侵权行为。需要强调的是，同一损害是指同一因果关系的损害，不是指同一个受损害物体。比如，A 把汽车停在路口拐弯处办事去了，B 骑电动车与 C 骑电动车在 A 汽车处相撞摔倒，恰好 B 压坏了 A 汽车的后视镜，C 压坏了 A 汽车的前照灯，虽然后视镜与前照灯属于两个受损害物体，本应该 B 承担后视镜的损害责任、C 承担前照灯的损害责任，但 A 汽车后视镜的损害与前照灯的损害与 B、C 都存在因果关系，B 与 C 客观说共同侵权行为成立。
客观说在侵权责任一般成立之要件抛弃了加害人们之间主观共同过错，因为侵权责任法属于民法，民法是私法，私人与私人之间的法，只强调补偿损失，共同过错对补偿损失这个结果起不到作用，故而弃之。这与刑法上的共同犯罪不同，刑法是公法，共同过错影响到犯罪行为对社会的危害性，主观共同过错不可弃之。
客观说的优点：客观说扩大了共同侵权行为的范围，受害人的保护力度得到了提高，在各加害人经济实力不一样时，连带责任可以增强受害人补偿的可靠度。客观说完全抛开共同过错说理论中的合理价值以及该理论对共同侵权行为归责所提供的强大的道德评价的支持作用，使共同侵权的连带责任范围极大限度地扩张了。
客观说有缺点：保护受害人的方法是多元的，客观说连带责任的「共同」只是从同一损害后果来认定，「共同」缺乏说服力，共同侵权行为会被泛化。还有，加害人共同合谋的某些情况不能成立共同侵权行为，客观说副作用骤显。A 教唆 B 去偷 C 家的现金，B 偷到 C 现金 8 万块，此时，由于 A 没有对 C 实施加害行为，按照客观说，A 与 B 之间的共同侵权行为不成立，但是 A 是 B 侵权的源头，并且故意串联其中，共同侵权行为必然成立，否则既违背了法理，又颠覆了常识。A、B、C 三人与 D 都有不同程度的仇恨，A、B 仇恨大，C 仇恨小，A、B、C 共同计划在 D 外出转到小道时去教训 D 一顿，当 D 来到小道后，C 由于仇恨小仅仅选择在一旁为 A、B 望风（小道在那个时间是没人的，C 仅是个形式主义而已），A 与 B 对 D 拳打脚踢，造成重伤。此时，C 是愿意看到这个结果但是由于仇恨小动力不足没有亲自下手，共同过错是笼罩 A、B、C 三人的，共同侵权行为必然成立，然而按照客观说的理论，C 没有对 D 拳打脚踢，D 的重伤与 C 无关，C 无须与 A、B 共同承担侵权责任，这样一来，这种加害行为就必然会猖獗，不利于受害人的保护。再举一类情况，A、B 商量好晚上等 C 睡着后教训一下 C，A 将睡着的 C 打伤，B 偷走现金 6000 块，原本由于商量这个共谋，毫无疑问，A、B 共同侵权行为成立，然而按照客观说的理论，A、B 没有导致同一损害，是两个加害行为导致两个损害结果，共同侵权行为不成立，A、B 分别承担责任。这样的话，共同合谋与单独就没有区别了，显然不符合情理。
2.3 折中说
折中说认为，单纯的主观说或客观说不利于加害人与受害人之间利益的平衡，正确的理论是主观方面为每个加害人都有过错，或为故意或为过失，但不要求共同的过错而是要求相同或相似的过错，客观方面为数个行为人的行为相互关联，构成一个统一、不可分割的整体，而且都是损害发生不可或缺的共同原因。
折中说的弊端：折中说的共同侵权行为无法涵盖社会生活中需要作共同侵权行为处理的案件，因为其指向的内容范围明显偏小。还有，对于产品责任等无过错责任的案件无法适用，因为不需要有折中说要求的相同或相似的过错。对于共谋致人损害，并且造成不同一损害，按照法理与常理，原本是共同侵权行为，却因为客观方面不成立而无法成为共同侵权行为。
以上是对共同加害行为中「共同」含义存在的四个观点，笔者赞成共同故意说。首先，根据现已颁布的《民法典》第 1168 到第 1172 条，与 2010 年实施的《侵权责任法》第 8 条到 12 条完全相同，可见 2010 年左右立法者根据以往展望未来，这 5 条的立法经过 10 年的社会反馈，仍在其手掌心当中。笔者认为这 5 条是完美的，足以应付社会生活中多数人侵权责任的各种类型。从这 5 条来看，《侵权责任法》第 8 条共同加害行为即所争论的共同侵权行为只能是有意思联络即共同故意，因为第 11 条与第 12 条是无意思联络数人侵权，同时，意思联络解决了前文已述客观说和折中说的弊端，符合侵权责任法自己责任原则。共同过错说也不行，因为第 10 条共同危险行为只能是共同过失或者有的故意有的过失，是包含过失的，如果第 8 条共同加害行为包含共同过失，与第 10 条无法区分。但是注意第 10 条也属于共同侵权行为，因为侵权主体不确定的行为如果没有法律规制，根据肇因原则，受害人就无法证明因果关系，人人自危，就会成为第 10 条所述的「二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为」，成为一种法律规制好的共同侵权行为。至于第 9 条教唆帮助行为，笔者认为与第 8 条实质一样，都是意思联络即共同过意，只不过教唆人或者帮助人没有对受害人直接实施加害行为，而是间接地让加害人去完成加害行为，根据肇因原则，受害人只能证明加害人与损害之间的因果关系，但是实质一样的教唆人与帮助人的行为与损害之间的因果关系无法证明。为此，《侵权责任法》用连带责任来规制为共同侵权行为。第 11 条与第 12 条是针对无意思联络多数人侵权，而且侵权主体都是确定的，这样一来，这 5 个法条之间的逻辑关系就很清晰了。结论也出来了，共同侵权行为的「共同」包括共同故意以及侵权主体不确定时的共同过失和有的故意有的过失。
参考文献
[1]伍再阳.意思连络是共同侵权行为的必备要件[J].现代法学，1984，（02）.
[2]张新宝.中国侵权行为法[M].第二版.北京：中国社会科学出版社，1998.
作者简介：夏强（1994-），男，安徽马鞍山人，上海海事大学在读硕士研究生，研究方向：环境与资源保护法学。
作者 夏强